ARTS

mencer pendant la durée de l’usufruit. Nous citerons comme exemple d’une servitude de cette seconde catégorie, l'engagement pris par le nu-propriétaire de ne ‘pas bâtir sur son terrain, ou de ne pas élever sa maison au-delà d'une hauteur déterminée. Ajoutons que l’usufruitier et le nu-propriétaire pourront d’un commun accord imposer au fonds telle servitude que bon leur semble. Si la législation romaine admettait la solution contraire, cela tenait à des considérations qui n'ont plus cours aujourd’hui.

Passons maintenant au cas où l'immeuble servant est grevé d’hypothèques et supposons que ces hypothèques soient opposables aux tiers. Bien que le droit de propriété et le droit de disposition soient restés d’une façon à peu près complète sur la tête de celui dont Je fonds est grevé d’une hypothèque, son droit de constituer des servitudes se trouve restreint. Il n’est pas cependant annihilé complétement. Mais la difficulté est de concilier les intérêts rivaux du titulaire de la servitude et des créanciers hypothécaires. Il est interdit à leur débiteur de diminuer les sûretés qu'il leur a données; or, il est telle servitude, celle par exemple de ne pas bâtir sur un terrain situé dans une ville qui enlèverait au fonds la majeure partie de sa valeur. Si le débiteur vient à établir une servitude de ce genre sur son héritage, comment les créanciers hypothécaires pourront-ils se soustraire au danger de ne pas être intégralement remboursés, leur gage se trouvant considérablement amoindri ? Quels seront d’autre part les droits du titulaire de la servitude ?

Les créanciers ne peuvent recourir aux voies prescrites aux art. 2166 et suivants, et dire au tiers acqué-

Tes

reur, payez-nous ou délaissez, parce que la servitude n’est pas susceptible d’une saisie immobilière, n’ayant pas d’existence distincte du fonds. Mais en cas d’expropriation forcée de l’héritage grevé ou de surenchère sur aliénation volontaire, ils feront insérer dans le cahier des charges une clause portant que l'immeuble’ sera vendu affranchi de la servitude. Ils agiront prudemment en portant cette clause à la connaissance de celui auquel la servitude a été conférée, et en le sommant d'intervenir s’il le juge convenable, ils éviteront par là des difficultés ultérieures.

Nous avons supposé jusqu à présent qu’il s'agissait de créanciers antérieurs à la constitution de la servitude ; que faudra-t-il décider dans l'hypothèse où la vente est poursuivie à la fois par des éréanciers postérieurs et par des créanciers antérieurs à son établissement? Ici, encore, le fonds sera vendu comme libre, mais une fois les créanciers antérieurs désintéressés, le titulaire de la servitude se fera attribuer sur la portion du prix restant à distribuer par préférence aux créanciers postérieurs, une somme représentative de la plus-value obtenue par la vente de l'immeuble sous charge.

Le maître du fonds dominant, qui tient à conserver la servitude consentie au profit de son héritage par le propriétaire d’un immeuble hypothéqué, est toujours admis à réclamer son maintien en donnant caution aux créanciers pour le paiement intégral de leurs créances. Lors-

qu'il y a des créanciers antérieurs et des créanciers postérieurs à la constitution, il n’a qu’à désintéresser tous les créanciers antérieurs et si la vente de l’immeuble a lieu à la requête des créanciers postérieurs seuls, le fonds sera vendu avec la servitude qui le grève.

Evene

Le tiers acquéreur de la servitude n’a pas d’autre moyen, selon nous, de conserver le droit à lui concédé, lorsqu'il n’a pas obtenu le consentement préalable des créanciers inscrits, à l'établissement de la servitude sur le fonds qui leur sert de gage. Nous ne lui reconnaissons pas le droit de purger en faisant transcrire son titre et en le dénonçant aux créanciers. La purge ne s'applique qu'aux aliénations de biens susceptibles d’expropriation forcée et d’adjudications aux enchères publiques, toutes choses qui ne se comprennent pas pour les servitudes, puisqu'elles ne peuvent faire l’objet d’une vente aux enchères. Quelques auteurs (1) reconnaissant, cependant, au tiers acquéreur d’une servitude le droit de purger, mais comme on ne peut concevoir ici la faculté pour les créänciers de surenchérir, sil arrivait que le prix offert par le tiers acquéreur fût insignifiant et vil, les partisans de cette opinion prétendent que les créanciers auraient le droit de s’adresser aux tribunaux pour faire ordonner la fixation par experts de la valeur du droit concédé par le propriétaire, afin que le prix réel de cette concession fût distribué entre eux par ordre d'hypothèque. Nous ne croyons pas que les créanciers soient tenus de courir les risques d’une expertise. Puisque la surenchère est impossible dans notre espèce, comme nos adversaires ne peuvent se dispenser de le reconnaitre, la purge ne saurait se concevoir, Les moyens détournés auxquels on est obligé de recourir dans la doctrine adverse prouvent la faiblesse du système,

1, Delvincourt, t, II, Vol, des notes el explications, p. 359, notes sur la p, 172 du cours. Labbé, Revue critique, 1856, t, VIII, p. 231, n°12.

her LOT 2e

Nous avons indiqué, plus haut, que les personnes frappées d'incapacité, soit à raison de leur àge, de leur état civil ou de la faiblesse de leur intelligence, le mineur, la femme mariée, l'interdit, ne peuvent, au moins par acte entre vifs, constituer valablement une servitude. Demandons-nous si les administrateurs légaux de leurs biens ne sont pas investis de pouvoirs suffisants pour constituer au nom des personnes qu’ils représentent, une servitude aussi efficace que celle qui serait établie par ces derniers en supposant leur capacité.

Une objection se présente naturellement, c'est qu’ils ne sont pas propriétaires, mais cette objection tombe devant cette simple remarque qu’ils n’agissent pas en leur nom personnel, mais bien en celui des propriétaires. Il s’agit seulement de savoir s'ils sont pourvus de pouvoirs nécessaires par le fait de leur nomination aux fonctions d’administrateurs. En ce qui concerne les tuteurs et curateurs, nous ne voyons pas de bonne raison pour leur refuser le droit de constituer des servitudes sur les immeubles des mineurs ou des interdits; mais, bien entendu, ils devront se conformer, autant que faire se pourra, aux formalités prescrites aux art. 457 et suiv. du Code civil et 956 et suiv. du Code de procédure relativement à la vente des biens de mineurs. Pour démembrer l'un des immeubles du pupille le tuteur devra obtenir, comme s’il était question de l’aliéner en totalité, un avis favorable du conseil de famille, homologué par le tribunal. L'assemblée de parents ne donnera son assentiment à la création de la servitude que s’il y a avantage évident pour le mineur ou lincapable ; le tribunal déterminera ou fera fixer par experts, sur la proposition du conseil de famille, le prix minimum

ci Dire

auquel la servitude pourra être concédée. Mais la vente aux enchères et la publicité prescrite aux art. 459 du Code civil et 958 et suiv. du Code de procédure pour laliénation de la pleine propriété ne seront pas nécessaires, car elles n’offriraient pas d'utilité (1). Les servitudes, en effet, ne sont pas regardées par le législateur français, comme susceptibles de se vendre aux enchères ; c'est pour cela qu’il ne permet pas de les hypothéquer, à la différence de ce qui se passait à Rome (2). Ces servitudes ne peuvent convenir qu’à un très petit nombre d'individus, l’adjudication publique ne serait donc pas de nature à faire obtenir du droit réel, une somme bien supérieure à la mise à prix. La publicité est inutile aussi ; si l’on veut établir une servitude sur un immeuble du pupille, les personnes à qui elle peut convenir seront facilement averties, puisque ce sont des voisins. Enfin la constitution ne pouvant avoir lieu que s’il y a avantage évident pour le pupille (art. 457 K 2, Civ.), ce sera d'ordinaire sur l'offre d’un voisin d'acheter un droit de servitude à un prix fort élevé que le tuteur demandera au conseil de famille l'autorisation de la constituer. |

On nous objectera, peut-être, que l’art. 459 Civ., n'autorise les tuteurs ou curateurs à aliéner les biens du mineur ou de l’interdit qu’à la condition qu'ils seront vendus aux enchères publiques. Mais nous pouvons répondre que l’art. 459 est plutôt énonciatif que limi-

1. Demolombe, t. VIIL n° 735 et 736, p. 504 ; de Fréminville, Traité de la minorité et de la tutelle, t. Il, n°° 735 et 736, p. 194, édit. de 1845.

2. Voir cette question de l’hypothèque des servitudes longuement développée dans la thèse latine, pp. 38 in fine etsuiv.

tatif. Il prévoit spécialement le cas de l’aliénation d’un immeuble et non celui de la création d’une servitude moyennant une somme déterminée. Les formalités quil impose ont leur raison d’être dans la première hypothèse ; elles se proposent d’assurer la vente du bien à un prix aussi avantageux que possible; mais dès qu’elles cessent de pouvoir atteindre ce résultat, le législateur ne les exige plus. C’est ainsi qu’il autorise le tuteur à accepter amiablement, sur le seul avis du tribunal, les offres faites par l'administration en cas d’expropriation pour cause d'utilité publique, d’une parceile appartenant au pupille. Ne serait-il pas d’autre part assez étrange de supposer que les rédacteurs du Code aient permis au tuteur de vendre les immeubles du mineur et lui aiènt défendu de les grever d’un simple droit de vue ou de passage ?

Que si l’on se refuse à reconnaître au tuteur le droit d’aliéner directement un démembrement de la propriété du pupille, faute de pouvoir le mettre aux enchères; cela n’a pas grande importance au point de vue pratique, car il pourra souvent atteindre le même résultat à l’aide d’un procédé -détourné, qui présente quelque analogie avec la cessic in jure du droit romain. Nous aurons comme dans cette dernière un procès fictif, mais ce ne sera pas la décision des magistrats qui établira la servitude : elle résultera d’une transaction. Le propriétaire du fonds au profit duquel on veut établir la servitude intentera une action contre le mineur et alors, pour transiger, le tuteur, après s’être muni de l’autorisation du conseil de famille, de l'homologation du tribunal et de l'avis de trois jurisconsultes, accordera la servitude en question.

Le mari, pendant le mariage, est administrateur des biens de communauté et en général aussi des propres de sa femme; aura-t-il à l'égard de ces biens les mêmes droits que le tuteur vis-à-vis de ceux du pupille? Aucune difficulté ne se présentant sous le régime de séparation de biens et sous le régime dotal, soit parce que le mari n’a pas l’administration, soit parce que les immeubles sont inaliénables, nous ne nous occuperons, ici, que de l'hypothèse où les époux sont mariés en communauté. |

Sous ce régime, le mari peut sans le concours ‘de sa femme, aliéner et hypothéquer tous les biens mobiliers et immobiliers de la communauté (art. 1421); nous lui reconnaitrons le droit de constituer seul une servitude à titre onéreux sur un immeuble commun. Il lui sera, au contraire, interdit d’en établir à titre gratuit, puisque l’art. 1422 lui défend de disposer par. donation des immeubles communs, si ce n’est en faveur des enfants issus du mariage. Toutefois, cette donation ne sera pas toujours sans effet, elle vaudra si la femme renonce à la communauté ou si l’immeuble grevé vient à être attribué au mari. Celui-ci est réputé ;dans les deux cas avoir toujours été propriétaire ‘du fonds. Elle ne s’évanouit donc que dans une hypothèse, celle où la femme après avoir accepté la communauté voit tomber dans son lot le fonds asservi; la charge consentie par son mari ne lui est pas opposable. Même ici, tant que la communauté aura duré, le concessionnaire aura encore joui du droit à lui concédé; la femme, étrangère à l’administration, n’a pu apporter aucun obstacle à son exercice.

Que décider si la femme avait concouru à l’acte de

2, pe

donation comme codonatrice? Pourrait-elle encore faire annuler la constitution de la servitude au cas où l’immeuble grevé viendrait à tomber dans son lot? La solution dépend du point de savoir si la communauté est une personne morale. Si on lui reconnait ce caractère, la femme n'étant pas copropriétaire des, biens de communauté pendant le mariage, l’adhésion donnée par elle à la donation est sans valeur ; ces biens ne sont à la disposition du mari que dans les termes des articles qui établissent ses pouvoirs, une convention intervenue entre deux personnes qui ne sont pas propriétaires des biens, ne peut étendre les droits strictement délimités qu'il tient de la loi. Mais si, au contraire, on admet, avec les meilleurs auteurs (1), que la communauté ne constitue pas une personne civile, la femme copropriétaire des biens indivis peut très bien ajouter ce qui manque aux pouvoirs qu'elle est censée avoir donnés au mari par le contrat de mariage. Ce dernier système nous paraissant le seul fondé, nous déciderons que la participation de la femme à l'acte de donation constitutif de servitude rend inattaquable le droit réel ainsi constitué. La restriction apportée par la loi au droit de disposition du mari a été édictée uniquement dans l’intérêt de la femme; on ne comprend pas pourquoi il ne lui serait pas permis de renoncer à cette mesure protectrice. Il n'y a pas à objecter, comme l’a fait M. Marcadé (2), que la femme pourra subir l’ascendant de son

4. Colmet de Santerre, t. VI, n° 18 bis X, p. 45. Zdit. de 1872 ; Aubry et Rau, t. V,S 505 et note 2, pe. 277. 4° édit. 2, Marcadé, sur l’art. 1421, t. V, p. 528. 3° édit.

DA qe

mari et autoriser trop facilement la donation; il y à nombre d’actes aussi dangereux qu’elle peut faire avec le concours de son mari. La femme est capable de tous les actes de la vie civile, quelque préjudice qu’ils lui causent. Elle peut avec l'autorisation de son mari, personne ne le nie, donner tous ses immeubles proprés. Comment comprendre alors qu’elle ne puisse valider la donation d’une servitude, simple démembrement d’un immeuble de communauté. Ne doit-on pas combiner les art. 1421 et 1422 du Code civil pour les appliquer? Quand nous lisons dans l’art. 1422 : le mari ne peut disposer à titre gratuit des biens de communauté, cela doit être entendu en cé sens, qu’il ne peut disposer sans le concours de sa femme ; mais, avec ce concours, nous tenons cette disposition pour valable, contrairement à l'opinion de Marcadé qui frappe tous les biens de communauté d’indisponibilité, lorsqu'il s’agit d’une aliénanation à titre gratuit. La jurisprudence la plus récente s’est prononcée contre la théorie de Marcadé et s’est rangée à la solution que nous adoptons.

Nous avons raisonné jusqu'ici en supposant une donation par acte entre vifs. S'il s’agit d’une disposition testamentaire, c’est-à-dire, du legs d’une servitude compris dans un testament, l’art. 1423 du Code civil nous donne la règle à suivre. Dans le cas où l'immeuble grevé du legs tombe dans la succession du mari, par l'effet du partage, la disposition émanée de celui-ci reçoit son application complète. Dans le cas contraire l'immeuble en question est affranchi de la servitude entre les mains de la femme qui n’a pris aucun engagement; mais les héritiers du mari indemniseront les légataires de la servitude, en lui fournissant la valeur

der es

de cette servitude par une récompense prise sur la part échue au testateur dans les biens de communauté ou même sur ses biens personnels.

Voulons-nous, maintenant, rechercher quels sont les pouvoirs du mari, pendant la communauté, sur les biens propres de la femme? Nous n'avons qu'à nous reporter à l’art. 1428 qui les énumère en ces termes : « Le mari à l’administration de tous les biens personnels de la femme. Il ne peut les aliéner sans son consentement. » Qu’arriverait-il si le mari, outrepassant ses droits, avait conféré à un voisin une servitude de passage, par exemple, sur un immeuble personnel de sa femme”? Le mari a pu tolérer le passage pendant sa jouissance; mais à la dissolution de la communauté si la femme répudie, elle pourra s’opposer à l’exercice de la servitude et demander des dommages et intérêts, au cas où son fonds aurait été détérioré. Mais que décider quand elle accepte la communauté? Pourra-t-elle alors faire disparaître la servitude, ou devra-t-elle la respecter? C’est là une question des plus controversées, mais comme Je siège de la discussion n’est pas dans notre sujet, nous nous bornerons à exposer le système qui nous à paru le meilleur. Ecartons d’abord une hypothèse qui ne saurait soulever aucun doute. C’est celle où le mari n’est pas tenu à la garantie, soit parce qu'il à constitué la servitude à titre gratuit, soit parce qu’il a déclaré dans l’acte de vente que le bien grevé est un propre de la femme, soit enfin parce que le concessionnaire de la servitude connaissait cette particularité lorsqu'il a traité.

En pareil cas, il est bien certain que la femme pourra reprendre son immeuble libre de toutes charges. Si la