Lalaure, Traité des Servi., iv. IH, chap. IX

preuve inscrites dans l’Ordonnance de 1566. On s’accor-

dait, d’ailleurs, à reconnaître que la fin de l’art. 245 avait été ajoutée non pas pour expliquer la rédaction première, mais bien pour lui donner un sens nouveau. Donc la nécessité de la preuve écrite n’est pas applicable à ces coutumes. C'était, du reste, ce qu'avaient décidé plusieurs arrêts qui, postérieurement à 1566 et même depuis la réformation de la coutume de Paris, avaient jugé que la destination du père de famille pouvait se passer de preuve écrite dans l’ancienne coutume de Paris. Lalaure pensait que cette jurisprudence devait être observée dans les six coutumes où le principe de l’art. 91 de la coutume de 1510 avait été admis, et tenait en conséquence que, dans leur ressort, le maintien de la disposition des lieux, pendant un temps immémorial, valait titre.

Cette manière de voir paraît fondée: en effet, il y avait d'autant moins lieu de leur étendre les règles nouvelles posées aux articles 215 et 216 de la coutume de 1580 que ces règles contenaient en quelque sorte la négation du principe même de la destination du père de famille, dont la nature est de reposer sur de simples présomptions. Aussi, même dans les coutumes de Paris et d’Orléans où les dispositions de ces articles devaient s’appliquer sans conteste, les commentateurs étaient loin de s'entendre sur leur véritable sens.

Les uns s’attachaient à la lettre de l’art. 215. Il était indispensable, à leurs yeux, de prouver par écrit le fait par l’ancien propriétaire des deux fonds d’avoir, pendant leur réunion dans ses mains, créé l’état de choses constitutif de servitude. Il fallait, en outre, pensaient-ils, qu'il y eut dans l’acte d’aliénation, une réserve expresse

de la servitude. Cela équivalait à la suppression de la

destination du père de famille.

Les autres voulaient faire respecter le principe rappelé à l’art, 216, que la destination du père de famille vaut titre. C’est ainsi que nous voyons le président de Lamoignon, dans ses arrêtés, déplorer qu’on se fut écarté des anciens principes. Pothier, également sur la coutume d'Orléans, s’efforça de démontrer que les articles 227 et 298 n'avaient pas le sens qu’on leur donnait en général. Pour lui, l’article 227 de la coutume d’Orléans (art. 215 de la coutume de Paris) se référait au cas où les parties voulaient créer un état de choses qui n’existait pas pendant la réunion des héritages dans les mêmes mains. L'art. 228, coutume d'Orléans (art. 216 de la coutume de Paris) avait seul trait à la destination du père de famille.

Ces incertitudes dans la doctrine amenaient des hésitations dans la jurisprudence. Les magistrats qui, au début, appliquaient à la lettre le texte des nouveaux articles, effrayés des conséquences qu’ils entraînaient, cherchèrent à en adoucir la rigueur. Le Parlement de Paris, dans un arrêt célèbre du 29 mars 1760, rapporté par Lalaure, semble admettre la doctrine de Pothier. (1)

Rien n’était donc bien déterminé en cette matière. Il semble qu’instruits par l’expérience, les rédacteurs du Code auraient dû trancher toutes les difficultés soulevées sur ces questions. Il n’en est rien cependant ; bien qu’ils se soient flattés de faire disparaître toutes les obscurités, ainsi que cela ressort des discours des

1. Lalaure,Traîté des Servi., iv. Ill, chap, VIII, p.245, Edit, Paris, 1761,

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tribuns Albisson et Gillet, leurs espérances ont été déçues. Les articles 692, 693 et 694, qu’ils nous ont laissés sur la matière, soulèvent des controverses aussi ardentes que les textes de l’ancien droit, et renferment une énigme juridique dont la pénétration desinterprètes n’a pu encore avoir raison. Nous allons, à notre tour, aborder l’examen de ces trois textes, en recherchant quelles sont aujourd’hui les conditions nécessaires pour l'établissement des servitudes par destination du père de famille.

DES CONDITIONS REQUISES POUR L'ÉTABLISSEMENT DES SERVITUDES PAR DESTINATION DU PÈRE DE FAMILLE

Ces conditions sont énumérées aux articles 692, 693 et 694.

De la combinaison de ces trois textes, il résulte que la destination du père de famille pour être applicable, exige:

1° La présence de deux fonds ayant appartenu au même propriétaire ;.

2° Que ces deux fonds viennent à être séparés à un moment donné, et qu’à ce moment il existe entre eux un état de fait constitutif de servitude établi ou conservé par le propriétaire commun ;

3° Que la servitude résultant de l'état des lieux présente certains caractères. .

Nous allons reprendre successivement ces différentes conditions, en examinant à l’occasion de chacune d'elles à qui incombera la mission de prouver que cette condition se trouve remplie et par quel procédé cette preuve pourra être faite.

I. Il faut que deux fonds actuellement divisés aient appartenu au même propriélaire. — Allons-nous, nous en tenant rigoureusement à cette première condition, exiger la présence de deux héritages distincts ? Lorsque le maître d’un seul et unique fonds aura disposé deux parties de ce fonds dans un état apparent de servitude et aura aliéné l’une d’entre elles, dirons-nous qu’il ne pourra pas y avoir constitution d’une servitude par destination du père de famille ? Le bon sens protesterait contre une semblable solution. La servitude établie par destination du père de famille repose sur l'intention présumée du propriétaire ; or, cette intention n'est-elle pas aussi certaine quand le service existe entre deux parcelles du même fonds que lorsqu'il existe entre deux héritages distincts ? Quand on aliène un fonds, on l’aliène tel qu’il se comporte avec les servitudes actives ou passives qui en dépendent. L’acquéreur a dù compter sur le maintien de l’état de choses qui a frappé ses yeux. Nous croyons donc qu’il ne faut pas appliquer trop littéralement le texte; à le lire avec attention, l’art. 693 n’exige nullement qu’il y ait eu séparation des deux héritages avant leur réunion dans les mains d’un même propriétaire. Il parle bien de deux fonds actuellement divisés, mais à quelle époque se place-t-il pour la division ? c’est après l’aliénation dont l’effet est toujours de créer deux immeubles distincts. La destination du père de famille pourra donc très bien être invoquée, même par le propriétaire d’un seul et unique fonds qui vient à vendre l’une de ses parties après l’avoir assujettie à la fraction qu’il conserve ou réciproquement.

Qui devra prouver ce fait de la réunion des deux fonds dans la même main à une certaine époque ?

Cette preuve incombera tout naturellement à celui qui entend se prévaloir de la destination du père de famille. Ce sera, en général, l'acheteur de l’héritage qui jouait le rôle de fonds dominant. Il prétend qu’une servitude existe, au profit de son fonds, sur celui qui est resté entre les mains du propriétaire ; à lui de prouver que toutes les conditions nécessaires à. l’existence de son droit se trouvent réunies.

Mais à quel procédé devra-t-il recourir pour y arriver? Lui faudra-t-il de toute nécessité, comme l'ont prétendu quelques auteurs (1), rapporter une preuve écrite de ce fait, ou tout au moins être armé d’un commencement de preuve par écrit rendant admissible la preuve testimoniale ? Nous ne le pensons pas. Une première chose nous frappe ; c’est que l’art. 693 en indiquant ce que devra prouver celui qui réclame la servitude, ne fait pas la moindre allusion à la manière dont il devra fournir cette preuve. Il ne parle ni d’écrit, ni de commencement de preuve par écrit. Son silence, à cet égard, nous semble des plus significatifs, si on veut bien rapprocher ce texte de la disposition correspondante des coutumes de Paris et d'Orléans. Ces deux coutumes prenaient soin de dire qu’elles admettaient la destination du père de famille, mais par écrit et non autrement, ce qui avait suscité des difficultés nombreuses parmi les anciens auteurs. Or, qu'a fait le législateur de 1804, en rédigeant l’art. 693 ; il a copié la première partie de l’art. 216 de la coutume de Paris qu’il avait sous les yeux, mais il a évité avec soin de repro-