Pardessus, Servit., t. II, n

duire la partie finale de ce texte qui exigeait un écrit ; d’où il résulte que le Code revient à la théorie de l’art. 91 de l’ancienne coutume de Paris; nous retrouvons à l’art. 692 le même principe absolu : « La destination du père de famille vaut titre. »

Or, si la preuve devait être fournie par écrit, ce serait en. définitive exiger un titre, ce que précisément les rédacteurs n’ont pas voulu. Leur silence sur les modes de preuve à admettre montre bien qu'ils ont entendu

mettre un terme aux discussions de l’ancien droit en-

n’exigeant pas de preuve écrite. Ils ont autorisé par là même le réclamant à établir par tous les moyens possibles le fait de la réunion des deux fonds, à un moment donné aux mains d’un seul propriétaire. (1)

L'art. 1341, aux termes duquel une preuve écrite est déclarée nécessaire toutes les fois que la valeur de l’objet sur lequel porte la contestation dépasse cent cinquante francs, ne fait pas obstacle à cette solution. En effet, le tiers qui allègue la réunion des deux fonds dans la même main, n’a pas précisément à prouver la cause qui a produit cette réunion, et c’est cette cause qui serait seule de nature à être prouvée par écrit ; ila seulement à établir le fait pour son vendeur d’avoir possédé les deux fonds à titre de propriétaire. Or, les faits, ceux de possession comme ceux de construction, sont toujours susceptibles d’être prouvés par témoins.

1. Aubry et Rau, t. III, $ 252, p. 85. 4 édition; Demolombe, t. XI, n° 812 $ 2, p. 328; Demante, t II, n° 548 bis 11,p. 644; Marcadé, t. II, n° 655, p. 639. 7° édition; Toullier, t. III, n° 610, pp. 451 et suiv. 5° édition; Maleville, Analyse de la discussion sur le Code civil, Paris, 41805, t. II, p. 145 : Duranton, t. V, n° 574, p. 585, 3° édit,

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De plus, si l’on dispense, en général, le réclamant d'apporter une preuve écrite à l’appui de sa prétention sur ce premier point, c’est qu’il a été, d'ordinaire, dans l'impossibilité de s’en procurer une. En effet, lorsque Primus achète le fonds Cornélien de Secundus qui était à la fois propriétaire de ce fonds et du fonds Sempronien, il peut bien à l’aide de son titre d’acquisition établir les droits de son vendeur sur l’immeuble qu’il détient; mais comment pourrait-il prouver par écrit que le fonds actuellement aux mains de son adversaire a fait également partie du patrimoine de son vendeur, au même moment? Le titre d’acquisition, dont nous venons de parler, ne s’applique évidemment qu’à l'immeuble aliéné ; il n’est pas dans l’usage d’y insérer des clauses relatives à l'immeuble resté en dehors de la vente (1). D'où la conséquence que cet acheteur peut très bien se trouver, sans qu’il y ait de faute de sa part, dans l’impossibilité de rapporter par écrit la preuve que le fonds de son adversaire a appartenu à son vendeur en même temps que le sien propre, et [la preuve testimoniale devient recevable aux termes de l’article 1348 du Code

Les principes généraux, comme on le voit, s’accordent avec les précédents historiques pour faire repousser l'opinion de Pardessus et autoriser de la façon la

4. L'acheteur pourrait bien, à la vérité, faire constater dans son contrat d’aliénation que son vendeur restait propriétaire d’un autre héritage vis-à-vis duquel le fonds aliéné se trouvait investi d’une servitude active ou grevé d’une servitude passive; mais l'insertion d’une semblable clause au contrat d’aliénation constituerait un véritable titre, et nous ne serions plus dans l'hypothèse de l'établissement de la servitude par destination du père de famille,

plus large la preuve de cette première condition indispensable à l'existence de la destination du père de famille.

Il, Il faut que le propriétaire ait mis ses deux fonds dans un état de fait qui serait constitutif d'une servitude S'ils appartenaient à deux propriétaires différents; et que cet état de fait subsiste au moment de la séparation des deux hérilages.

La destination du père de famille implique un arrangement fait sur un fonds d’une manière permanente, une modification en quelque sorte aussi perpétuelle que le fonds lui-même. Qui a qualité pour imposer à un fonds ces arrangements perpétuels? Le propriétaire et lui seul, car lui seul a un droit permanent et perpétuel. Il n’y a donc que lui qui ait le droit, le moyen et chez lequel on puisse présumer l’intention d'établir entre son fonds et un autre fonds ces rapports durables de perpétuelle destination. Néanmoins, comme tout arrangement qu’il a plu au propriétaire d’établir entre deux immeubles lui appartenant ne présente pas nécessairement ce caractère perpétuel et permanent, il faudra examiner avec soin quelle a été son intention lorsqu'il a créé l'état de choses constitutif de servitude. Si cet état n’a été établi que d’une manière passagère et momentanée, pour la commodité personnelle du propriétaire plutôt que pour l’usage ou l'utilité des fonds euxmêmes, il n’y a pas destination du père de famille dans le sens attribué par la loi à cette expression. L’intention de créer un véritable assujettissement d’un fonds envers l’autre fait défaut. La loi ne dit pas, il est vrai, en termes formels, que l’arrangement émané du propriétaire doit avoir été fait perpelui usus causä, mais c’est

là une conséquence de tout l’ensemble de la théorie, comme le disait le tribun Albisson dans son rapport. Un exemple fera bien saisir toute l’importance de cette nouvelle condition indispensable à l'existence de la destination du père de famille : Soit Primus, propriétaire des maisons À et B qui ont chacune une façade principale sur une rue différente et une seconde façade donnant sur un jardin attenant à l’une d’elles et séparé de l’autre par un mur. Primus a-t-il fait percer une porte dans ce mur, pour se rendre d’une de ses maisons dans l’autre, sans traverser les rues de la ville; il n’y a pas là destination du père de famille comme l’a entendue la loi, car il est évident que le passage ainsi ménagé entre les deux maisons a été établi en vue de la commodité personnelle du propriétaire plutôt que pour l'utilité des deux fonds. Si Primus vient à vendre l’une des maisons, le droit de passage s’évanouira. Il en serait autrement si les habitants de la maison vendue ne pouvaient gagner une rue qu’en traversant le jardin conservé par Primus.

Il appartiendra aux magistrats dans chaque hypothèse, d'apprécier si l’arrangement, dont on excipe, a le caractère de perpétuité ou de permanence nécessaire pour qu’une servitude puisse en découler. Ce sera une pure question d'interprétation de volonté.

Quant au fait par le propriétaire d’avoir mis les deux fonds dans l’état apparent de servitude, la preuve devra en être rapportée par celui qui réclame la servitude. Et sur ce point, tout le monde est d'accord que la preuve testimoniale sera admissible sans condition. On ne fait en cela du reste qu’appliquer la règle de l’art. 1348. Toutes les fois qu’un individu n’a pu recourir à une

preuve littérale sans qu’il y ait de faute à lui imputer, cet article l’autorise à faire la preuve par témoins. Or, comment le réclamant pourrait-il prouver par écrit le fait par le propriétaire d’avoir placé les deux fonds dans un rapport de servitude. Si l’on dit que cette preuve pourra résulter des mémoires ou notes des ouvriers qui ont exécuté les travaux indicateurs de la servitude, nous ferons remarquer que le propriétaire, surtout dans les campagnes, peut n’en avoir pas reçu; il peut les avoir perdus, car on n’a pas l'habitude de les conserver comme les titres de propriété eux-mêmes ; enfin il peut très bien se faire que ce soit Le propriétaire lui-même ou ses domestiques par ses ordres qui aient mis les choses en cet état.

Est-il raisonnable de supposer qu’un écrit a été rédigé tout exprès pour constater la destination du père de famille? Le propriétaire, au moment où il a aménagé ses fonds de telle ou telle manière, n’a pas songé, la plupart du temps, qu’ils viendraient un jour à être divisés ; l’arrangement, à son égard, n’est pas constitutif de droit, il n’a à en rendre compte à personne; pourquoi dresserait-il un écrit qui ne peut présenter pour lui, à l’heure actuelle, aucune utilité? En supposant même que les mémoires dont nous parlions ci-dessus existent, ou qu’un écrit ait été dressé par le propriétaire commun des deux héritages pour constater le rapport dans lequel il les place, le tiers acquéreur de l'immeuble qui joue le rôle de fonds dominant ne pourra pas la plupart du temps se les procurer. L'immeuble servant, par exemple, appartient-il toujours à son vendeur ou à un de ses héritiers, cet écrit ou ces mémoires se trouvent entre les mains du propriétaire

actuel de cet immeuble, il se gardera bien de les communiquer au demandeur à l’action confessoire, se souciant peu de fournir des armes à son adversaire, Nous resterons donc dans la règle générale; le détenteur du fonds dominant n’ayant pas été à même de se procurer un écrit constatant le fait de l’arrangement des lieux par le propriétaire, pourra prouver ce fait par tous les moyens possibles.

Mais lui faudra-t-il absolument démontrer que c’est par le propriétaire lui-même que les deux fonds ont été mis dans l’état duquel résulte la servitude? Ne lui suffirait-il pas de prouver que cet état existait au moment de la séparation des deux héritages, sans qu’il eut à se préoccuper de la question de savoir s’il a été établi pour la preïnière fois par le propriétaire actuel, par un de ses auteurs ou par deux propriétaires différents, avant la réunion des deux fonds dans la même main? Nous touchons ici à une question controversée, sur laquelle nous aurons à nous appesantir ultérieurement en discutant l’un des systèmes proposés pour concilier les dispositions contradictoires en apparence des articles 692 et 694. Contentons-nous de faire observer, quant à présent, qu’un parti considérable de la doctrine (1) s’attachant rigoureusement aux termes de l’art. 693, spécialement aux mots par lui qui figurent dans ce texte, décide que si l’état de choses existait déjà avant la réunion des deux fonds dans la même main, il n’y ‘aura pas destination du père de famille, encore qu'il eut été

4: Marcadé sur l'art. 694, t, III, pp. 418 et suiv, Edit. de 1842.

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maintenu dans la suite par le propriétaire commun des deux héritages. |

Nous repousserons, quant à nous, cette solution comme contraire à l'esprit de la loi et nous déciderons, avec la majorité des auteurs, qu’il y a destination du père de famille, soit que le propriétaire actuel des deux fonds les ait mis lui-même en l’état duquel résulte la servitude, soit qu'il ait simplement maintenu l’aménagement existant entre eux lors de la réunion des deux immeubles dans sa main. La pensée du législateur, à l’art. 693, a été de continuer entre les deux héritages un état de choses approuvé tacitement par les parties. Or, en fait, l’approbation existe; car, en laissant subsister l’assujettissement établi antérieurement entre eux, le propriétaire s’est approprié l’arrangement et est réputé l’avoir fait. Peu importe donc que la servitude ait été créée ou maintenue par le propriétaire, le résultat est le même.

L'état de fait constitutif de la servitude doit exister au moment de la séparation des deux héritages. — C’est là unecondition indispensable pour qu’on puisse présumer chez le propriétaire l’intention de créer une servitude par destination du père de famille. Si l'aménagement n'existe plus au moment de la division des deux héritages, c’est bien la preuve que ce propriétaire n’avait pas eu, en le créant, une intention de perpétuelle demeure, qu’il n’avait entendu disposer ainsi ses immeubles que pour des raisons de convenance personnelle, S'il a supprimé, avant la vente, les signes révélateurs de la relation qui unissait les deux fonds, l’acheteur de l'héritage dominant n’a pu compter sur le maintien au profit de cet héritage d’un rapport de servitude dont il a ignoré l'existence. |

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Le maintien de l’état constitutif de la servitude entre les deux fonds au moment de la séparation des deux héritages, se trouve prouvé par cela seul qu’on a établi que la mise de ces héritages en l’état duquel résulte la servitude, est l’œuvre du propriétaire. Et, par le mot propriétaire, l’art. 693 désigne le maître des deux fonds au moment de l’aliénation de l’un d’eux; ce sont les arrangements maintenus par ce propriétaire aliénateur qui peuvent seuls devenir la base d’une acquisition de servitude par destination du père de famille.

III. La servitude doit avoir certains caractères spéciaux, déterminés par la loi. — L'art. 692 nous parle de servitudes continues et apparentes ; l’art. 694, de signe apparent de servitude. Qu’entend-on par ces expressions ? Quelques notions succinctes sur la division des servitudes en continues et discontinues, apparentes et non apparentes sont ici indispensables à la clarté de notre exposition; nous emprunterons la définition de ces servitudes aux textes mêmes du Code.

Des servitudes continues et discontinues. — « Les servitudes sont continues ou discontinues », nous dit l’art. 688. « Les servitudes continues sont celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme : tels sont les conduites d’eau, les égoûts, les vues et autres de cette espèce. Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées : tels sont les droits de passage, puisage, pavage et autres semblables ».

Cette division des servitudes dérive de l’ancien droit, mais le Code ne fait plus les sous-distinctions en usage à cette époque. Nos anciens “auteurs, en effet, distin-

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guaient les servitudes en quasi-continues et continues (1). Les premières étaient celles dont l'usage cessait par intervalle, comme pour la servitude d’égoût, bien qu’il pût en principe être continuel. Les servitudes continues étaient celles qui, en réalité, s’exerçaient sans intermittence : comme, par exemple, la servitude d’aqueduc ou la servitude non œædificandi. L'art. 688 ne sépare plus ces deux espèces de servitudes, il les soumet à une même règle, en déclarant que la servitude continue est celle dont l’usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme. Ainsi, la servitude d’égoût des eaux pluviales est continue, quoiqu'il ne pleuve pas continuellement; c’est que la gouttière une fois posée est toujours prête à recueillir l’eau et que la servitude s’exerce sine facto hominis dès que tombe la pluie. Une servitude d’aqueduc est continue, bien que le fait de l’homme ait été nécessaire à l’origine pour l’établir; une fois l’aqueduc construit, la servitude pourra s'exercer sans que l’homme intervienne. On regardera également comme continue une servitude de prise d’eau pour l'irrigation, encore que l’on soit obligé de lever une vanne chaque fois que l’on veut irriguer ses prairies, parce que l’obstacle une fois levé l’eau coule d'elle-même. Le fait de l’homme, dans ce cas, ne constitue pas l’exercice de la servitude, il ne fait que le préparer. Pour que la servitude soit discontinue, au contraire, il faut que le fait de l’homme actuel immédiat soit nécessaire à son exercice, comme, par exemple, le fait de mener paître ses bestiaux sur le fonds d’autrui.

1. Cæpolla, Traclatus de servit. trad. 4, cap. XIX, n° 2, pp. A et 42, — Edit, Lausanne, 1737,

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Tant que le bétail du propriétaire du fonds dominant reste sur l’héritage du voisin, la servitude est exercée, mais elle cesse de l’être-aussitôt que la dernière bête a quitté cet héritage.

« Des servitudes apparentes et non apparentes. — Cette seconde division des servitudes nous vient, comme la précédente, de l’ancien droit. A cette époque, les servitudes apparentes étaient connues sous le nom de servitudes visibles ou patentes et les servitudes non apparentes d’aujourd’hui étaient appelées alors servitudes cachées ou latentes. Le Code définit ces servitudes à l’art. 689 dont voici les termes : « Les servitudes sont apparentes ou non apparentes. Les servitudes apparentes | sont celles qui s’annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc. Les servitudes non apparentes sont celles qui n’ont pas de signe extérieur de leur existence, comme, par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds ou de ne bâtir qu’à une hauteur déterminée » (1).

1. On peut réprocher à l’art. 689 de manquer de précision. Il oppose les servitudes apparentes aux servitudes non apparentes. Il semble que les définitions qu’il en donne auraient dû cadrer entre elles ; il n’en est rien cependant. Dans le n° 1 delart. 689 l’apparence paraît subordonnée à l'existence d'ouvrages qui impliquent une intervention de l’homme. An contraire, quand la loi définit les servitudes non apparentes, art. 689 S 2, elle ne s'attache plus qu’à la non existence d’un signe extérieur. Un signe est moins qu’un ouvrage; à laquelle de ces deux définitions nous attacherons-nous ? Ce sera à la dernière. Quand on se reporte à l'expression naturelle d'apparence, ce terme implique un signe extérieur et nullement un ouvrage de l’homme. Telle est l'interprétation qu'a consacrée la Cour de cassation dans un arrêt du 8 novembre 1854 (Dalloz, périodique, 1854, 1, 427). Pour que la servitude . réponde aux exigences de l'art. 689, il faut, dit l'arrêt, qu’elle se trouve manifestée ostensiblement par des signes apparents et certains. Et d’ailleurs, dans l’article 694 le législateur vient lui-même rectifier la

SOS de

Les deux divisions dés servitudes que nous venons d'indiquer peuvent se combiner entre elles. On décide dans l'opinion dominante, à laquelle nous croyons devoir nous ranger, que la servitude pourra être en mêrne temps continue et apparente ou bien continue et non apparente, discontinue et non apparente ou discontinue et apparente. Comme exemple des servitudes continues et apparentes, nous citerons les servitudes de vue, d’égoût et d’aqueduc. Les servitudes négatives (servitudes non altius tollendi ou non ædificandi) seront à nos yeux le type des servitudes continues non apparentes. Nous tiendrons pour discontinues ét non appa- rentes les servitudes de passage, de pacage, de puisage, lorsqu'aucun signe extérieur ne viendra révéler leur existence. Et nous déclarerons, enfin, apparentes et discontinues ces mêmes servitudes de passage, de pacage, de puisage, lorsqu'elles se manifesteront par un signe extérieur comme une porte, une barrière, un chemin conduisant à la fontaine ou au pâturage soumis au service.

Tout le monde s’accorde à reconnaître l’existence des trois premières combinaisons que nous venons de signaler, mais il n’en est pas de même de la quatrième. Certains auteurs pensent qu’il n'existe pas de servitudes à la fois discontinues et apparentes. L’apparence d’après eux entraîne nécessairement la continuité. Ils prennent pour exemple une servitude de passage manifestée par une porte percée dans un mur, ou qui s'exerce

définition del'art. 689 ; faisant l’applicatton de la distinction, il n’exige nullement un ouvrage de l’homme pour que la servitude soit apparente mais seulement. un signe extérieur. Telle a donc bien été la x AbIe expression de sa pensée. :

sur un chemin empierré et entretenu, et déclarent que cette servitude par cela seul qu’elle est apparente est en même temps continue. À l’appui de leur solution, ils font observer qu’il n’y a aucun motif de voir une servitude discontinue dans un passage manifesté par une porte alors qu’on déclare continue la servitude de vue manifestée par une fenêtre. Dans les deux cas l’ouverture pratiquée dans le mur démontre clairement que la servitude peut être exercée à chaque instant, et s’il est vrai qu'on ne passe pas continuellement, il est vrai également que le maître du fonds dominant ne demeure pas perpétuellement à sa fenêtre pour regarder ce qui se passe chez son voisin.

Nous repoussons néanmoins, ce système, parce 1 Al nous paraît difficilement conciliable avec le texte des articles 688 et 689. En effet, l’art. 688 nous cite précisément comme exemple des servitudes discontinues, une servitude de passage et l’art. 689 nous dit qu’une servitude manifestée par un signe extérieur tel qu’une porte est apparente. D'où cette conclusion que pour le législateur la servitude de passage manifestée par une porte est discontinue et apparente.

Ces rapides indications données sur les deux divisions des servitudes qui présentent quelque importance au point de vue de leur établissement, voyons quels sont les caractères exigés d’une servitude pour qu’elle puisse s’acquérir par destination du père de famille. Pour découvrir ces, caractères nous devons nous reporter aux articles 692 et 694.

L’art. 692 porte : « La destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes.» Il implique bien, ce semble, que la destination

du père de famille ne s’applique qu'aux servitudes à la fois continues et apparentes. Et cependant l’art. 694 ajoute presque aussitôt : « Si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l’un des hérltages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement et passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné. » N’estce pas là une hypothèse dans laquelle il y a destination du père de famille? Pourquoi se contente-t’on de l’apparence à cet art. 694, tandis qu’on exige à l’art. 692 la double condition de l’apparence et de la continuité? Comment lever l’antinomie qui existe à première vue ‘entre ces deux textes? De nombreux systèmes ont été proposés tour à tour par les commentateurs pour les concilier.

Nous devons faire remarquer, toutefois, avant d’aborder l’examen de ces divers systèmes, que la difficulté ne peut surgir que si l’on admet avec nous l'existence de servitudes à la fois discontinues et apparentes. En effet, si l’on décide avec les auteurs dont nous retracions il y a quelques instants la doctrine, que toute servitude apparente est nécessairement continue, l’art. 694 ne contient pas une dérogation à l’art. 692. Il exige l’apparence; or, l'apparence ne pouvant aller sans la continuité, il soumet par là même les servitudes aux mêmes exigences que l’art. 692. La condition de continuité se trouve sous-entendue ; et dès lors l’art. 694 n’est plus, comme on le soutient dans une théorie que nous aurons bientôt à exposer, que le développement de l’art. 692.

. Tient-on, au contraire, comme nous le faisons, à l’imitation du plus grand nombre des auteurs, que la servitude