Toullier, t. III, n° 613, p. 457. 5° édition

3. Revue historique de droit français et étranger, 1859, t. V, pp. 197 et suiv.

meubles. Nous connaissons les inconvénients (1) entrainés par de l'admission de la destination du père de famille dans une aussi large mesure. Pour couper court aux abus qui s'étaient produits, la coutume de 1580 décida dans son art. 215, que désormais la destination du père de famille ne vaudrait titre qu'à la condition d'une réserve expresse dans l’acte de séparation des deux fonds, aucune distinction du reste n'étant faite entre les diverses espèces de servitudes. Cette réserve expresse imposée par l’art 215, équivalait à un titre ; par suite, la destination du père de famille était supprimée en fait.

Les rédacteurs du Code désirant corriger ” coutume de Paris de 1580, qui était allée trop loin dans ses exigences, adoptant les idées de Pothier et du président de Lamoignon, et voulant mettre fin aux controverses sur ce point, écrivirent l’art. 692 qui fait revivre l’art. 91 de la coutume de 1510. Ils avaient sous les yeux en écrivant ce texte l’art. 216, dont ils abrogent lesmots « s'5/ est ou a élé par écrit el non autrement, » par cela seul qu’ils ne les reproduisent pas. La destination du père de famille est devenue un mode nouveau d’établissement des servitudes; elle peut se prouver de toutes les manières. Il n’est plus nécessaire de produire un écrit. La disposition de l’art. 215 qui prescrivait au moment de l’aliénation déclaration expresse par le père de famille de la servitude qu’il voulait réserver ou de celle qu'il voulait établir, n'avait plus de raison

1. Voir ces inconvénients énumérés dans notre historique de la matière, pp. 78 et s.

d’être. L'art. 694, qui correspond à l’art. 215, a précisément eu pour but de l’abroger. Il a seulement voulu dire qu’il n’est plus nécessaire de rien réserver ou de rien établir par l'écrit rédigé lors de l’aliénation; la destination du père de famille suffira.

Il n’y à qu’à comparer les termes des art. 215 et 216 d’une part et 692 et 694 de l’autre, pour être convaincu de l'exactitude de Ia corrélation ci-dessus signalée. Or, s’il en est ainsi, l’art. 694 se réduisant à un rôle d’abrogation, il n’y a plus qu’un texte concernant l’établissement des servitudes par destination du père de famille, c’est l’art. 692 d’après lequel les servitudes doivent être continues et apparentes pour être maintenues. Toute antinomie cesse donc. |

Une des raisons qui milite en faveur de ce système, c'est qu’il est conforme à l'interprétation que Jacques de Maleville, l'un des rédacteurs du Code, a donnée de l'art. 692. « La destination du père de famille », dit ce jurisconsulte, « vaut titre à l’égard des servitudes con- « tinues et apparentes. D’où il suit qu’elle ne vaut pas « titre à l'égard des servitudes continues non appa- « rentes, ni à l'égard des servitudes discontinues « quelconques. » ,

« Cet article est contraire aux articles 215 et 216 de « la coutume de Paris, suivant lesquels la destination « du père de famille ne valait titre que lorsqu'elle était « par écrit (4). » |

Il est à remarquer que les articles 692 et 694 comme

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4. Maleville, Analyse de la discussion du Code civil, t, Il, pp. 144 et s. Paris, 1805,

tous ceux de la même section ont été adoptés sans discussion ni amendement; on peut donc dire qu’en réalité ces textes sont l’œuvre des rédacteurs seuls; et M. Maleville n’a guère pu se tromper, ce semble, sur le sens qu’on a voulu leur donner.

Aussi, ce n’est qu'après une certaine hésitation que nous nous sonîfnes décidés à rejeter ce système. Voici les motifs qui nous l'ont fait écarter :

1° Il a pour effet de donner le rôle prépondérant à l’art. 692, alors qu’il faudrait restreindre le plus possible ses cas d’application ; il nous fait tenir compte de la continuité, quand au point de vue rationnel, on la justifie difficilement. Nous avons vu, en effet, que la destination du père de famille repose sur une question de bonne foi; or, la bonne foi n’exige pas seulement le maintien des servitudes continues et apparentes, elle exige avec autant d'énergie, le maintien des servitudes simplement apparentes.

2 Nous ne comprenons guère l’utilité de cet art. 694, s’il n’a pour objet que d’abroger l’art. 215 de la Coutume de Paris. Les rédacteurs avaient, nous dit-on, ce texte sous les yeux; ils venaient d'écrire l’art. 692 correspondant à l’art. 216, ils ont cru nécessaire d’en écrire un second, qui correspondrait à l’art. 215, pour bien manifester leur intention de proscrire sa. disposition. Nous répondrons que les rédacteurs n’avaient, s’ils voulaient abroger l’art. 215, qu’à ne pas reproduire ce texte. Un article spécial n’était pas nécessaire; aucun doute n’aurait pu être soulevé sur leur intention s’ils eussent agi de la sorte. La preuve, c’est qu’ils n’ont pas cru nécessaire de dire dans une disposition spéciale, que la destination du père de famille vaudrait titre désormais,

sans qu'il fut besoin d'écrit. Ils se sont contentés de ne pas reproduire la partie finale de l’art. 216, en écrivant l'art. 692. L’abrogation par prétérition ne leur était pas inconnue, ils n'avaient aucun doute sur son efficacité puisqu'ils l’ont appliquée dans la matière même qui nous occupe.

On nous objecte qu’en définitive, le mot signe apparent de l’art. 694 ne peut s'appliquer qu’à une servitude continue, et cela pour deux motifs :

1° Parce que toute servitude apparente est par cela même continue ;

2 Parce que la servitude discontinue aux termes de l’art. 691 ne peut s’acquérir que par titre.

La première de ces deux objections ne saurait nous atteindre, car elle suppose admis un système que nous avons démontré être en contradiction formelle avec l’art. 688 (1).

Quant à la seconde, elle ne nous parait pas non plus irréfutable. Un titre, dit-on, est absolument indispensable pour l'existence d’une servitude discontinue. Telle est, en effet, l'exigence de notre droit, mais précisément le titre ne fait pas défaut toutes les fois qu’il y a destination du père de famille. Ce qui manque au titre, c’est sa manifestation extérieure dans un contrat où les parties auraient indiqué en termes formels leur volonté; la convention ici n’est que sous-entendue, mais elle n’en existe pas moins. L’induction tirée par le législateur du silence gardé par les parties vaut titre, c’est-à-dire vaut convention expresse, comme le fait observer très juste-

1. Voir l’exposé et la réfutation de ce système, pp. 98 et suiv,

ment M. Demolombe qui rappelle à ce sujet le vieil adage «eadem vis tacili atque expressi. »

A cette première réponse, que nous empruntons presque littéralement à M. Machelard (1), nous pouvons en ajouter une seconde : c’est que l’art. 691 écrit dans le même ordre d’idées que l’art. 690 a seulement, en exigeant un titre, voulu écarter l’acquisition des servitudes discontinues par prescription; il ne s’occupe pas de la destination du père de famille.

Les opinions que nous venons de passer en revue appliquent l’un des textes controversés à l'exclusion de l'autre, c’est là une des causes qui nous les a fait rejeter. Les systèmes qui nous restent à examiner, au contraire, se proposent de donner à chacun des art. 692 et 694 une part d’application.

Pour arriver à ce résultat, un nouveau système, dont on prétend trouver la base dans le texte même de l’art. 694, distingue entre les différentes manières dont s’opère la séparation des deux héritages réunis dans la même main. A-t-elle lieu au moyen d’un partage? les partisans de cette théorie (2) appliquent l’art. 692 et exigent que la servitude soit tout à la fois continue et apparente. Survient-elle, au contraire, à la suite d’un acte de disposition, vente échange, donation entre vifs, testament, etc? ils se contentent d’un signe apparent de servitude conformément à l’art. 694, rédigé spécialement, assurent-ils, en vue de cette hypothèse.

1. Machelard. (Distinct. admises en ce qui coneernie les serv. prédiales, n° 188, p. 142.)

2. Voir en ce sens une savante dissertation de Sacase, Revue de législation, 1851, p. 247.

- À l'appui de cette explication on fait valoir PluAiSUS arguments :

On invoque en premier lieu les précédents Dans l’ancien droit, dit-on, bon nombre de coutumes, (notamment celle de Normandie, art. 609 et 619) établissaient déjà une distinction entre le cas de partage et le cas d’aliénation. Rien d’étonnant donc à ce que les rédacteurs du Code aient entendu la conserver. — Leur intention, à cet égard, résulte nettement, ajoute-t-on, de la rédaction de l’art. 694. Get article parle du contrat par lequel le propriétaire dispose de l’un deses héritages ; il ne s’applique donc qu’aux actes de disposition, et non au partage qui est simplement déclaratif de droit. En effet si l’art. 694 se place en présence d’un acte de disposition, on peut en conclure a contrario que l’art. 692 doit se placer en présence d’un acte opposé, c'està-dire d’un acte de répartition d’un partage après décès, par exemple.

On tire enfin argument de cette considération, qui semble avoir impressionné la cour de Caen (1), c’est qu’il existe une différence entre la position des copartageants qui-stipulent réciproquement et celle d’un acheteur vis-à-vis de son vendeur, contre lequel on interprète, conformément à l’art. 1602 du Code civil, tout ce qui est obscur.

Ces divers arguments ne nous paraissent point fondés, aussi, repoussons-nous le système arbitraire qu'ils servent à étayer.

L'argument historique, tout d’abord, n’a rien de