Caen, 15 nov. 1836, Sirey, 1837, II

péremptoire, car la distinction établie dans l’ancien droit èntre le cas de partage et celui de vente était peu accréditée. Pothier (1), guide habituel des rédacteurs du Code, soumettait les deux hypothèses aux mêmes règles, en ce qui concerne la destination du père de famille, Bien mieux, cet argument se retourne contre la doctrine qui l’invoque. En effet, les trois coutumes de Normandie, art. 609; de Touraine, art. 212; et de Lodunois, chap. XXI, art. 1*; où la distinction ci-dessus indiquée était admise, aboutissaient à un résultat précisément inverse de celui qu’on propose. Elles reconnaissaient l'efficacité de la destination du père de famille, lorsque la division des héritages avait lieu par le moyen d'un partage et la repoussaient en toute autre circonstance. La doctrine que nous combattons, au contraire, admet plus facilement ce mode d'établissement dans les actes de disposition que dans ceux de répartition, puisque dans les partages il faut une servitude continue et apparente, et que dans les actes de disposition, un simple signe apparent de servitude suffit.

La distinction que l’on indique a-t-elle au moins été consacrée d’une façon certaine par les termes de la loi? Nullement. Le mot dispose, sur lequel on a voulu la fonder, n’a pas la portée qu'on lui attribue. Les rédacteurs du Code, en l’employant à l’art. 694, n’avaient évidemment en vue que d'exprimer l’idée de la division des deux héritages par un acte juridique quelconque, sans limiter l'application de cet article au cas où elle s’est opérée par un acte d’aliénation ou de disposition, à l'ex-

dt Pothier, note 1, sur l’article 223 de la Coutume d'Orléans.

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clusion de celui où elle est le résultat d’un partage. Si le législateur, en effet, avait voulu établir l’antithèse que l’on annonce, nous devrions la trouver marquée non seulement à l’art. 694, mais aussi aux art. 692 et 693; or, dans ces articles, rien ne fait voir qu’on se réfère aux actes de répartition.

D'autre part, si l’on veut s’attacher rigoureusement à la lettre de l’art. 694, il faut le prendre dans tous ses termes; et dans ce texte, il y a une phrase qui vient restreindre la portée du mot dispose, cette phrase est ainsi conçue : « Si le propriétaire dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude. » L'article, en parlant d’une disposition par contrat, ne s’applique pas aux dispositions testamentaires, il ne s’applique qu'aux actes de disposition entre vifs. Sacase se met donc en opposition avec le texte, en étendant sa solution au cas de testament, et son système tout entier s'écroule, puisque la distinction nette et précise entre les actes de disposition et de répartition, qui en faisait tout le mérite, vient à disparaître.

Cette distinction, que nous repoussons, n’est pas seulement contraire au texte, elle est encore impossible à justifier au point de vue rationnel. S'il est un cas, en effet, où l’on peut se départir de quelques unes des conditions rigoureuses exigées pour l’établissement d’une servitude par destination du père de famille, c’est évidemment le cas de partage ! Pendant tout le temps qu’à duré l’indivision, les copartageants ont été investis d'un droit sur les divers immeubles entre lesquels existe le rapport de servitude ; ils ont étéà même par conséquent de connaître l'existence et le motif de ce rapport, ils

sont mieux que tous autres à l’abri des surprises. Or, ce serait précisément à leur égard que l’art. 692 exigerait la continuité et l'apparence pour le maintien de la servitude, alors que l’apparence (art. 694) suffirait pour le rendre opposable à un acheteur qui voit peut-être pour la première fois l'immeuble privé. Une semblable décision serait contraire à la logique et aux nécessités pratiques.

On insiste et l’on dit que cette solution s’explique par le principe énoncé à l’art. 1602 du Code civil, en vertu duquel tout pacte obscur et ambigu s’interprète contre le vendeur. Ce principe ne saurait en rien justifier le système adverse. Le prétendu motif de différence indiqué par l'arrêt de la cour de Caen du 15 novembre 1836 n'existe pas, puisque l’art. 694 maintient les servitudes activement et passivement, non seulement en faveur du fonds aliéné, mais aussi sur le fonds aliéné. Or, quand il s’agit de maintenir les servitudes passives contre l’acheteur au profit du vendeur, il est impossible de se prévaloir de l’art. 1602. D'ailleurs l’art. 694 ne vise pas seulement la vente, mais tous les actes de disposition.

Nous croyons, quant à nous, que si en cas de venté un signe apparent peut suffire dans l'esprit de la loi, pour que la servitude soit réputée connue de l’acheteur, cela tient à ce qu’il aura été remarqué à première vue; cesigne n'aura pas moins frappé les parties dans les partages où tout est examiné ou expertisé d'avance pour la plus exacte composition des lots.

Le système que nous venons d'exposer, après avoir paru quelque temps devoir réussir devant les tribunaux (1), ne compte plus aujourd’hui de partisans. La

distinction, qui lui servait de base, tirée de la nature de l’acte qui a opéré la séparation des deux héritages, paraissait également abandonnée, lorsque en 1871 M. Vanier (2) est venu, dans une longue dissertation, en faire le point de départ d’un nouvel essai de conciliation des art. 692 et 694, fondé surtout sur l’ancien droit. Nous passerons rapidement sur les arguments mis en avant par cet auteur, car nous avons déjà répondu par anticipation à la plupart d’entre eux en exposant la doctrine de Sacase. Bornons-nous à signaler les différences importantes qui séparent ces deux opinions nées sur une base commune.

Dans le système primitif, on comprenait sous le terme générique d’actes de disposition à l’art. 694, non seulement la vente ou l’échange, mais aussi les aliénations à titre gratuit, telles qu’un legs ou un testament. M. Vanier réconnait qu’une pareille interprétation serait contraire au texte de l’art. 694 qui porte expressément « sans que le contrat contienne aucune convention... » Il est évident qu’un testament, par exemple, ne saurait constituer une convention, ni être désigné par le terme contrat. La #8

Aussi, pour échapper à cette juste critique, cet auteur distingue-t-il, non plus entre les actes de disposition et les actes de répartition; mais entre les aliénations à titre onéreux auxquelles se référerait uniquement l’art.

1, Caen, 15 nov. 1836, Sirey, 1837, 2, 187. Toulouse, 6 janv. 1844, et 41 août 1854, Sirey, 1844, 2, 444, et 1855, 2, 607; Metz, 3 juin 1858, Sirey, 1858, 2, 658.

2, Vanier. Questions notables sur les servitudes qui TUE s’acguérir par prescription. 4 question. — Paris, 1874;

694 et les actes à titre gratuit visés par les art. 692 et

Mais cette distinction est-elle moins arbitraire que la précédente ? Nous ne le pensons pas. Elle est tout à la fois, comme cette dernière, contraire au texte et à la raison. |

Pour la fonder, on est obligé de s'emparer du mot aliéné de l’art. 694 et de soutenir que l’on ne doit comprendre sous cette expression que les actes contenant transmission à titre onéreux. Or, c’est évidemment là détourner le mot æliéné de son véritable sens. Une donation entre vifs, l'acte à titre gratuit par excellence, entraîne comme la vente une aliénation. De plus, Îles art. 692 et 693 me font aucune allusion spéciale aux actes à titre gratuit.

M. Vanier fait remarquer en second lieu, et c’est là son argument favori, que lés art. 609, 619 et 620 de la coutume de Normandie établissaïent déjà une distinction bien marquée entre les actes à titre gratuit, dont, fait-il observer (1), l’acte de partage était indiqué comme type, et les actes à titre onéreux, pour lesquels la vente était prise comme exemple, ces deux modes de séparation étant les plus fréquents. Voici quels étaient les termes de l’art. 609, le plus important des trois :

Art. 609 « En faisant partage'et division entre co- « héritiers ou personniers de chose commune, dont « une partie sert à l'autre, les vues et égoûts demeu- « rent comme is sont lors du partage, si par lots et « partages, il n'est expressément dit le contraire. »

1. Vanier, Questions notables sur les servitudes. 4 question, p. 422 in fine et 123. ! |

Maïs de ce que la coutume de Normandie faisait cette distinction, est-ce une raison pour supposer que le Code l’ait admise ? Nullement. Les textes, que nous a laissés le législateur de 1804, ne contiennent aucune trace de la distinction ancienne. À suivre même l'interprétation qui nous en est donnée par la doctrine que nous réfutôns, Le Code, loin de consacrer les principes posés par la coutume de Normandie en cette matière, aurait admis un système qui en serait le plus complet renversement. La loi moderne favoriserait, en effet, les acheteurs, tandis que la coutume de Normandie favorisait les copartageants.

Puis, en allant au fond des choses, on s’aperçoit bien vite que le partage, cité comme type des actes à titre gratuit, doit être rangé parmi les actés à titre onéreux. L'article 883 ne contient qu’une fiction introduite dans le seul but d'éviter des actions récursoires entre cohéritiers. En réalité, le partage, est un contrat synallagmatique; c’est un échange. Les Romains voyaient déjà dans les copartageants des copermutants, des vendeurs et des acheteurs : « divisionem prædiorum vicem emptionis obtinere placuil (1). » Le partage, d’ailleurs, n'est-il pas traité, au point de vue de la capacité nétessaire pour y procéder, comme un acte à titre onéreux? N’en constitue-t-il pas un en effet, quand il résulte d’une adjudication sur licitation ?

Notons, enfin, que l'application de la théorie de M. Vanier va à l'encontre de cette idée que la bonne foi et l’équité, sur lesquelles repose l'établissement des