Cass., 9 juillet 1867, Dalloz

d'interrompre la prescription (art. 2248), puisqu'il constitue seulement une reconnaissance par le possesseur du droit de celui contre lequel il prescrivait. Au bout de trente ans, à partir du jour où le propriétaire du fonds dominant a reconnu la précarité de sa poséession la servitude sera acquise. S'il en était autrement, la reconnaissance dont il s’agit ne serait, en réalité, qu’une renonciation à une prescription non encore acquise; or, d'après l’art. 2220, « on ne peut d'avance renoncer à la prescriplion. »

Quant à l’art. 2232 qui dispose que les actes de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription, il n’y a pas lieu de l'appliquer, disent les partisans de cette théorie ; car il ne se réfère qu'aux actes qui, par eux-mêmes, ont ce caractère, comme les faits de puisage ou de pacage.

Il suffit de lire, ajoutent-ils, l’art. 2236 qui énumère les détenteurs précaires, pour s’apercevoir que le possesseur de la servitude n'est pas considéré comme tel par la loi, et pour se convaincre que le maître du fonds dominant a bien possédé la servitude en son propre nom. La prescription des servitudes continues et apparentes est d’ailleurs une nécessité d’ordre public; admettre qu’elle rencontre un obstacle infranchissable dans la déclaration de précarité, ce serait donner naissance à de nombreux procès et retomber dans les inconvénients de l’imprescriptibilité absolue des servitudes, tant reprochés aux anciennes coutumes qui admettaient la règle nulle servitude sans titre.

Ces arguments, quelques spécieux qu'ils puissent paraître, n'ont pas réussi à nous séduire. Celui qui confesse le caractère de tolérance de sa possession fait bien

plus que de reconnaître le droit de son voisin à la liberté de son fonds; il avoue que sa possession est vicieuse, et comme telle, elle sera toujours impuissante. à le conduire à la prescription par quelque laps de temps que ce soit.

L'art. 2220 n’a rien à faire dans le débat. En recon* naissant par une déclaration expresse la précarité de sa jouissance, le possesseur n’a nullement eu en vue de renoncer, par anticipation, au bénéfice éventuel d’une prescription en cours d’accomplissement. Il n’a eu d’autre but que de caractériser sa possession pour rendre la prescription impossible en lui créant un obstacle insurmontable. La possession se compose de deux éléments ; le fait extérieur de la jouissance de la servitude ne suffit pas, 1l faut encore l’animus. Or, l'engagement pris par le propriétaire du fonds dominant de démolir. à première réquisition les travaux nécessaires à l’exercice d'une servitude continue et apparente que vous l’avez autorisé à établir, prouve surabondamment qu’il ne possède pas cum animo domini et jure rare mais bien jure alieno.

L'art. 2236 n’a pas la portée qu’on veut bien lui attribuer ; il indique les individus qui le plus souvent sont détenteurs précaires; l’énumération donnée par ce texte n’est pas limitative. Les mots « Ef{ous autres qui détiennent précairement la chose du propriétaire ne peuvent la prescrire » démontrent très clairement le caractère purement énonciatif de cette énumération.

Pour ce qui est des inconvénients qu’amènerait l’imprescriptibilité absolue de la servitude, nous répondrons que le système contraire présenterait des dangers bien plus grands encore au point de vue pratique. IL s’oppo-

serait à ces Concessions si fréquentes et si utilés par lesquelles les voisins peuvent se rendre mutuellement service. Un propriétaire, en effet, autorisera volontiers son voisin à exercer une servitude sur un terrain dont il ne tire quant à présent aucun parti, s’il peut se réserver le moyen de la faire disparaître à première réquisition. Si, au contraire, cet exercice peut devenir la base d’une prescription acquisitive, il sera bien rare qu’il consente à laisser établir un état de choses qui, tout en ne lui causant aucun préjudice immédiat, pourrait dans l'avenir le rendre victime de son bon office.

Il nous parait donc certain que la déclaration de précarité est un obstacle permanent à la prescription, soit qu’on l’oppose à son auteur même, soit qu’on l’oppose à ses ayant cause universels ou à titre universel, puisque «es derniers sont des continuateurs de sa personne (1).

La question est bien différente si l’on suppose que l'écrit est opposé non plus à celui qui l’a souserit ou à ses héritiers ou successeurs universels, mais à un simple ayant cause à titre particulier, tel qu’un donataire, un acheteur, etc. La reconnaissance de précarité entrainera-t-elle encore dans ce cas l’imprescriptibilité absolue de la servitude? Prenons une espèce : Primus est propriétaire du fonds A et Secundus est propriétaire de la maison B. Primus à permis à Secundus de percer

1. La doctrine que nous venons d'exposer est très bien développée par M. Demolombe, t. XII, n° 779 ter, p. 276. Elle est aussi partagée par Pothier, Introduction au titre XIII de la Cout. d'Orléans, n° 20 ; par Bigot Préameneu, dans son Exposé des motifs rapporté dans Locré, Législation civile, t. XVI, p. 561 in fine. Citons encore Duranton, t. XXI, n° 116, pp. 165 et 166. — 4° édition; et Marcadé, Trailé de la prescription, sur l’art. 2220, n° 11, pp. 21 et 22. Paris, 1854. ”

dans le mur de sa maison une fenêtre d'aspect, à une distance moindre que la distance légale, mais en se réservant le droit de la faire masquer à première réquisition, et en se faisant remettre par le concessionnaire un écrit constatant que sa jouissance sera de pure tolérance. Au bout de dix ans, Secundus vend la maison à Tertius. Quels vont être les droits de celui-ci? Pourra-t-il, au bout d’un certain temps, prétendre qu’il a acquis la servitude de vue par prescription, ou bien la reconnaissance de précarité souscrite par son auteur l’'empêchera-t-elle à tout jamais de prescrire ?

Il y a ici deux hypothèses à distinguer, disent en général les auteurs : 1° Tertius a-t-il besoin, pour compléter le délai de trente ans, de joindre la possession de Secundus à la sienne propre ? Il-est certain que la reconnaissance de précarité lui est opposable. Les vices dont la première possession était entachée empêchent la seconde d’être efficace.

Le vice de précarité cesse, au contraire, lorsque Tertius a joui lui-même de la servitude pendant trente ans ; ne succédant pas aux obligations personnelles du vendeur, il a commencé une possession nouvelle qui la conduit à l’acquisition de la servitude par prescription, puisqu'il l’a exercée pendant trente ans. Tertius se trouve dans une situation analogue à celle du tiers à qui un fermier a vendu le fonds dont il était détenteur. Le fermier ne pouvait prescrire, mais le tiers acquéreur peut le faire ; il possède pour lui-même; le vice de précarité disparait et la prescription lui fait acquérir la propriété de l'immeuble qui lui a été livré a non domino, soit au bout de dix ou vingt ans, soit au bout de trente ans, selon qu'il est ou non de bonne ou de mauvaise foi.

La solution ainsi formulée ne nous paraît pas exacte. L'analogie que l’on veut établir entre la prescription de la propriété et la prescription des servitudes n'existe pas. En matière de servitudes, nous avons déjà eu l'occasion de le signaler, la précarité doit s’entendre dans un sens tout différent de celui qui lui est attribué en {matière de propriété. Rappelons en deux mots la différence qui les sépare. S'agit-il d'acquérir la propriété? la possession est précaire toutes les fois que le détenteur n’a pas l’animus domini. Il suit de là que le vice dont elle est affectée disparaît, lorsque la possession passe à une personne qui a cet animus; ce qu’il faut prendre en considération, c’est la personne du possesseur. S'agit-il, au contraire, de servitudes ? il n’est plus question d’animus domini. La précarité résulte de l’intention du pro-

* priétaire du fonds servant; c’est donc cette intention qu'il faut surtout envisager. L'exercice de la servitude est-il, oui ou non, dans sa pensée, le résultat d’une tolérance ? Tel est le point à élucider. Il faut laisser de côté Part. 2248 qui permet aux simples détenteurs de prescrire, lorsqu'ils ont interverti leur titre, et examiner notre question en elle-même avec le seul secours de l’art. 2232.

Dans ces conditions, l'argumentation de la théorie dominante nous semble devoir être écartée. L'acheteur commencera bien, si l’on veut, une possession nouvelle, mais elle n’en sera pas moins entachée du vice de précarité, puisque, pour caractériser cette possession, on doit envisager l'intention de la personne qui laisse s’exercer la servitude-et non pas celle de l’acheteur qui en jouit. Or, l’intention de Primus, le maître du fonds À, n’est pas douteuse, elle est constatée par un acte for-

mel, elle n’a pu changer lorsque la maison B a passé dans d’autres mains; il faudrait au moins que l’acheteur apportât la preuve du contraire.

Est-ce à dire que le propriétaire du fonds servant ait commis une négligence qui soit de nature à légitimer la déchéance que l’on veut prononcer contre lui? Nullement, ce propriétaire s’est montré au contraire aussi bon administrateur que voisin tolérant. S'il a permis à son voisin de percer une fenêtre d'aspect à une distance moindre que la distance légale, il a pris soin de faire constater par écrit que la servitude ne s’exerçait qu’à titre de tolérance. Il conserve scrupuleusement cet écrit dans ses papiers, ‘et est d'autant mieux disposé à laisser la servitude s'exercer sans obstacle, qu'il se croit à l’abri de toute usurpation. Il ne serait pas juste de lui faire encourir une déchéance, lorsqu'il a apporté à la: conservation de son droit toute la vigilance possible. On ne peut pas exiger de lui qu’il se tienne au courant de toutes les mutations de propriété qui s’opèrent sur le fonds voisin. Il est même certaines hypothèses où une pareille recherche ne pourrait avoir lieu. C’est cependant à ce résultat que l’on arrive si on permet à un acheteur de prescrire la servitude.

Tels sont les motifs pour lesquels nous croyons devoir décider que la reconnaissance de précarité constituera un obstacle insurmontable et perpétuel à la prescription, aussi bien à l'égard du successeur à titre particulier de celui qui l’a souscrite qu’à l’égard de ce souscripteur lui-même ou de ses héritiers et de ses successeurs universels ou à titre universel. Il faudra, toutefois, pour que la reconnaissance de précarité soit opposable à l’ayant cause à titre particulier, qu’elle ait acquis date

certaine antérièurement à son contrat d'acquisition.

S’il en était autrement l'acquéreur qui a cru acheter avec un immeuble un droit de servitude, pourrait être la victime d’une entente entre son vendeur et le propriétaire de l'immeuble assujetti.

SECTION II

DES SERVITUDES QUI NE SONT PAS CONTINUES x ET APPARENTES

Nous connaissons les controverses suscitées par l’interprétation de l’art. 690 ; abordons celles auxquelles a donné naissance la disposition contenue à l’art. 691 Le 1 de ce texte s'exprime ainsi : « Les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues apparentes ne peuvent s’établir que par titres. » Il est facile de se rendre compte de Pimprescriptibilité des servitudes non apparentes, discontinues ou continues ; la publicité, l’un des caractères essentiels exigés par l’art. 2229 à l'égard dela possession à l'effet de prescrire, leur fait défaut; en un mot, elles sont clandestines.

Quant aux servitudes apparentes, qui sont en même temps discontinues, nous savons que le véritable motif de leur imprescriptibilité est dans une présomption de précarité (1). Le législateur considère la jouissance sans titre d’une servitude de cette espèce, comme étant le