Cout, de Nivernais, art. 2. chap. XIX

ter de la possession pendant trente ans, après contradiction opposée au propriétaire du fonds prétendu servant.

On peut répondre à l’argument tiré de l’art. 2238 que ce texte vise une hypothèse spéciale et se réfère à des droits susceptibles de s’acquérir par prescription. Nous le trouvons au titre dé la prescription, et il est de principe (art. 2264) que les règles de ce titre ne s’appliquent qu’aux objets qui y sont compris; or, non seulement les servitudes ne sont pas au nombre des objets compris au titre de la prescription, mais l’art. 691, au siège de la matière, vient rejeter la prescription pour les servitudes qu’il énumère. Il exige expressément des titres en ce qui les concerne; or l’acte de contradiction n’est pas un tre; il serait assez singulier de permettre à un propriétaire de se créer un titre à lui-même, en déclarant par huissier à son voisin qu’il veut avoir une servitude contre lui, et de forcer celui-ci à s’engager dans un procès, ou à faire sur son fonds ce qu'il lui plaît de ne pas faire. La contradiction ne peut rendre prescriptible ce qui ne l’est pas.

Mais, dit-on, le Code ne saurait se montrer plus sévère que les anciennes coutumes, où l’on faisait courir la prescription après une contradiction opposée au propriétaire du fonds dominant, alors qu’en thèse générale toute prescription était rigoureusement bannie. Ce raisonnement ne prouve rien; nous avons vu que si les coutumes du Berry et du Nivernais avaient admis cette dérogation au droit commun, c'était pour apporter un correctif à la maxime Nulle servitude sans titre. Gette considération, qui justifie les coutumes ci-dessus, n’a plus de raison d’être aujourd’hui. La règle Nulle servitude sans titre n’est plus reçue, il n'existe donc

aucun motif d'admettre les limitations à cette règle.

Nous sommes amenés par là, à décider que les servitudes discontinues et non apparentes restent impreseriptibles après la contradiction opposée au propriétaire du fonds dominant comme avant (1). Cette solution, commandée par les termes de l’art. 691, est aussi, nous ne craignons pas de le dire, la. meilleure au point de vue pratique. Si je renonce à empêcher mon voisin de passer sur mon fonds, de puiser de l’eau à ma fontaine, après une injonction de sa part d’avoir à le laisser exercer ces droits, cela n'implique nullement mon intention de reconnaître la légitimité de ses prétentions; si j'agis de la sorte, c'est en haine des procès et pour maintenir les relations de bon voisinage; c’est parce que j'ai foi en l’art. 691 qui me garantit du danger de la prescription.

. La deuxième hypothèse nous conduit à discuter une question intéressante, celle de savoir si la bonne foi jointe au titre émané a non domino rend prescriptibles les servitudes discontinues et apparentes.

Les auteurs ne sont pas d'accord sur la portée à attribuer à ce titre. Les uns soutiennent qu'il autorise une prescription de dix ou vingt ans ; les autres prétendent qu’il permet seulement celle de trente ans. Un dernier système, auquel nous nous rallierons, tient, enfin, que le titre coloré, pas plus que la contradiction, ne saurait servir de base à la prescription des servitudes discontinues.

Nous ne nous arrêterons pas à l’opinion de ceux qui veulent étendre à ces servitudes la prescription de dix

. En ce sens: ? Demolombe, t. XII, n° 789; Belime, De “+ possession, PE pp. 257 et-suiv. — Paris, 1842.

ou vingt ans. Nous avons déjà réfuté par avance leur système, en démontrant que cette prescription était inapplicable aux servitudes continues et apparentes. Il est bien certain, en effet, que si la prescription décennale est sans influence à l'égard des servitudes déclarées prescriptibles par le Code, elle doit être écartée a forhorti en ce qui concerne les servitudes qu’il considère comme ne pouvant jamais tomber sous le coup de la prescription. Si, par impossible, l’imprescriptibilité qui les frappe n’était pas absolué, on devrait leur appliquer la prescription trentenaire, Seule jugée susceptible dans notre droit.de faire acquérir des servitudes. Nous ne . croyons pas, pour notre part, que cette prescription soit plus admissible à leur'égard que la précédente ; voici cependant quels sont les arguments proposés par ses, défenseurs :

Si les servitudes discontinues ne peuvent se prescrire d'ordinaire, disent les partisans (1) de ce système, c’est uniquement parce que la possession de ces servitudes est toujours présumée précaire, et de simple tolérance. Or, ce motif fait défaut dans l’espèce qui nous occupe. L’existence du titre concédé par le maître du fonds prétendu assujetti au maître du fonds prétendu dominant, prouve bien chez celui-ci l’intention d’exercer la servitude comme un droit. Plus de place donc à

4. Toullier, t. Il, n°° 629 et 630, pp. 473 ct s. — 5° édition ; Belime. Traité du droit de possession, n° 258 à 260, pp. 282 et s. — Paris, 1842; Favart de Langlade, Répert. v° Servi. sect, 11, $ 5, n° 2, p: 192. — Edition de 1824; Dalloz, Répert. géné de juris., t. XL, vw Servi, n° 1124; Maleville, sur l’art. 691. Analyse de la discussion du Code civil, t. Il, p. 141. — Paris, 1805. a

l’idée de tolérance, l'art. 2232 est inapplicable; on doit reconnaître que la prescription devient possible. Nous ne trouvons pas cette considération décisive. La prescription implique le jeu de deux personnes : celui qui possède et va acquérir, et celui qui va être dépouillé. Le bon sens indique que c’est surtout à l’égard de celui qui va être dépouillé que l’on doit se placer. Sans doute vous me démontrez que celui qui possède en vertu d’un titre coloré, ne croit pas posséder par suite d’une tolérance. Mais le véritable propriétaire ne sait pas en quelle qualité la servitude est exercée. Il ignore l’existence de ce titre émané d’un autre que lui, et par conséquent, à son égard, le possesseur doit toujours être présumé avoir continué d’exercer la servitude en vertu de sa tolérance.

Dira-t-on qu’il s’agit dans l’art. 691 d’un titre quelconque, que par ce seul fait qu’on représente un titre, même coloré, on a satisfait aux exigences de ce texte ? |

L’argument est si faible qu’à peine est-il besoin de le réfuter. Il est facile de voir que le titre dont on parle ici n’est pas celui prescrit par l’art. 691. Le sens de cette expression fifre nous est bien révélé à l’art. 690. Dans ce texte le mot titre est mis en opposition avec le mot prescription ; il est synonyme de convention constitutive de servitude émanée du propriétaire du fonds servant. Telle est aussi, à n’en pas douter, la signification qu’on doit lui attribuer dans le texte suivant. On ne saurait l'entendre dans le sens de titre coloré, car la servitude acquise en vertu de la possession et d’un titre a non domino, est acquise par la prescription de dix, vingt ou trente ans, et non pas par la force du titre qui

seul, serait dépourvu de tout effet, malgré la bonne foi de celui qui en est investi.

Enfin, il ressort nettement de l’art. 695 qu’il y a dans notre droit, desservitudes qui ne peuvent jamais s’acquérir par prescription, et il n’y en aurait pas, si l’on admettait que les servitudes discontinues peuvent être prescrites, lorsqu’à la possession vient se joindre un titre coloré.

Tenons donc, et c’est là notre conclusion, que le titre émané a non domino est tout aussi impuissant à faire acquérir les servitudes discontinues par la prescription trentenaire, que par la prescription décennale. C'est là . le système qui triomphe dans la doctrine (1). Quant à la jurisprudence, après avoir hésité pendant quelque temps, elle s’est rangée en fin de compte, à notre opinion (2). La question ne se discute plus.

Nous donnerons encore la même solution, si on suppose réunies les deux circonstances de contradiction et de titre coloré. J’exerce une servitude de passage en vertu d’un titre émané d’une personne que je croyais le véritable maître de l'héritage grevé. Ce concédant est évincé ; je notifie alors mon titre au véritable propriétaire qui me laisse jouir du droit de passage pendant trente

4. Vazeille, Traité des prescriptions, t. I, n° 416, pp. 528 et s — Paris, 1832. Troplong, Traité de la prescription, t. Il, n° 857, pp. 376 et s. — 3° édition. Pardessus, Servit., t. II, n° 276, pp. 83ets.; C.-F., n° 268, pp. 52 et s.; voyez aussi la note 11, p. 390, 8° édition. Proudhon, Droits d'usage, t. I, n° 222, pp. 303 et s. — Dijon, 1836. Aubry et Rau, t. III, p. 78, 4 édition. Demante, Cours, t. Il, n° 546 bis, p. 642; Demolombe, t. XII, n° 788, p. 396.

2. Voir en ce sens, Cass., 10 déc. 1834, Sirey, 1835, 1, 24;. Cass., 28 mars 1837, Sir., 1837, 1, 506, et les arrêts cités à la note 2; Cass., 93 nov. 1875, Sir., 76, 1, 1030 ; Agen, 23 nov. 1857, Dalloz, 1858, 2, 27.

ans. Au bout de ce laps de temps, la servitude sera-t-elle prescrite à mon profit? (1) Le propriétaire du fonds assujetti a su que c'était jure servilulis que j'exerçais la servitude; son silence ne peut-il pas être interprété comme un consentement tacite à l’établissement de la servitude ? L'hypothèse est favorable, nous le reconnaissons, mais l’art. 691 conserve néanmoins toute sa force, Pas de prescription possible pour les servitudes dont il s'agit, puisqu'elles ne comportent pas ce mode d’établissement. Si la contradiction et le titre coloré sont insuffisants, pris isolément, on ne voit pas comment ils deviendraient efficaces une fois réunis. Il faut dans tous les cas un titre constitutif valable. Si le propriétaire m'a laissé passer après la contradiction, c’est parce que le passage ne le gênait en rien, et qu’il était sûr de pourvoir l'empêcher le jour où il le voudrait, la loi déclarant formellement imprescriptibles les servitudes discontitinues.

La prescription impuissante à faire acquérir les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne saurait non plus aggraver, étendre ou modifier, celles qui ont été créées en vertu d’un titre.

Mais faut-il appliquer la même décision, en ce qui concerne la détermination de l’endroit par lequel la servitude doit s'exercer ? Non, évidemment, si le titre constitutif, tout en indiquant, par exemple, l'existence

1. Pour l’affirmative, Toullier, t. III, n° 637 et 638. p. 777 ; Taulier, t. I, p. 444. Pour la négative, c’est-à-dire en faveur de l'opinion que nous défendons : Demolombe, t. XII, n° 7M; Pardessus, Servit., t. II, n° 276, pp. 86 et 87, — 8° édition,

d'un droit de passage, de puisage, ne précise pas suffisammentlelieu desonexercice.La possession trentenaire, dans ce cas, doit être considérée, pensons-nous, comme le meilleur mode d'interprétation de la volonté des parties.

La question devient plus délicate lorsque le titre constitutif de la servitude détermine exactement l'endroit par lequel elle devra s'exercer. Prenons pour exemple un droit de passage: Le maître du fonds dominant n’a jamais cessé, nous le supposons, de passer sur le fonds servant, mais depuis plus de trente ans il passe sur une autre parcelle que celle indiquée au titre constitutif comme formant l’assiette du passage. . Quels seront les effets de cette jouissance ?

Dans un premier système, on tient que l’ancienne servitude est éteinte par le non usage et que le nouveau mode n’a pu s’acquérir par prescription, la servitude étant imprescriptible, Le droit de passage se trouve done complétement perdu. Telle est la solution rigoureuse adoptée par M. Duranton (1}, sur le fondement de la règle contenue à Part. 691 et par application de la maxime : « Von fecit quod potuit, fecit quod non potuit ». Cette doctrine serait inattaquable si, par cela seul qu’une servitude a été exercée avec une nouvelle assignation, quant au temps ou quant au lieu, on devait nécessairement l’envisager comme formant un droit nouveau et autre que le droit primitif; mais ce point ne nous parail pas démontré.

4. Duranton, t. V, n° 607, p. 612. — 3° édition; Pardessus, t. IT, n° 304, pp. 154 et 155. — 8° édit.; Belime, Des actions possessoires, n°171, p. 170. — Edit. de 1842; Toullier, t. III, n° 732, p. 588, — 5° édiion; Marcadé, sur l’art. 708, t. LI, pp. #42 et s. — Edit. de 1842.

Nous tenons, au contraire, que la fixation de l’assiette du passage est pour la servitude, non pas un élément intrinsèque, principal, non susceptible de modifications, mais un élémént extrinsèque, accessoire, jusqu’à un certain point indépendant de la servitude, et partant, ne pouvant faire l’objet de la prescription. En effet, l’art. 691 ne défend la prescription d’une servitude discontinueet apparente que parce que sa possession est précaire.

Or, dans notre hypothèse le vice précarité n'existe pas, la servitude ayant été établie par titre, la possession n’a pas lieu à titre de tolérance, mais bien jure servitutis. La création d’un droit nouveau n’est pas en question, il s’agit seulement de savoir, à propos d'un droit d’ailleurs reconnu, quel est le mode d’exercice sur lequel les parties sont tombées d’accord. Et ce mode d'exercice peut parfaitement être modifié sans porter atteinte à l’existence de la servitude. Nous en trouvons la preuve à l’art. 701, qui permet au propriétaire de faire changer le lieu dupassage concédé à travers son fonds, droit qu'il n'aurait certainement pas, s’il s'agissait d'établir une servitude différente de l’ancienne. Le maître du fonds dominant pourrait lui-même demander cette modification dans l’assiette de la servitude, si par suite de circonstances accidentelles il ne pouvait plus exercer son droit sur l'emplacement primitivement fixé. Or, après trente ans de possession, la présomption est précisément que les parties ont modifié et changé l’assiette de la servitude (1).

1. Voir en ce sens, Cass., 6 déc. 1864, Sir., 65, 1, 79. Demolombe, t. XII, n°1031, p.p. 587 et suiv.; Aubry et Rau, t. II, S 255 B, note 27, p. 109. — 4° édit.

En ce qui concerne les servitudes continues et apparentes, il n'est pas douteux que la possession trentenaire ne puisse faire acquérir au propriétaire du fonds dominant,un mode d'exercice de sa servitude plus avantageux et plus étendu. Et cela est vrai, alors même qu'il existe un titre constitutif qui décrit soigneusement la manière d’être de la servitude. Ex.: Primus a concédé par -titre à Secundus, son voisin, le droit d’avoir sur son terrain à une distance moindre que la distance légale, des fenêtres d’une hauteur et d’une largeur déterminée ; Secundus perce des fenêtres plus hautes et-plus larges, et en jouit ainsi pendant trente ans. Au bout de ce temps, le nouveau mode d'exercice de la servitude se trouve prescrit. C’est en vain qu’on objecte l’art. 2240, aux termes duquel, on ne peut prescrire contre son titre. Ge texte s’oppose seulement à ce qu’on puisse se changer à soi-même la cause et le principe de sa possession; c’est ainsi qu’un détenteur précaire ne peut pas posséder animo dominti tant que sa possession n’aura pas été intervertie (2238). Mais l’art. 2240 ne défend pas de prescrire au-delà de son titre. Secundus a pu étendre et améliorer ie mode d’exercice que son titre lui concédait, puisque la possession de cette nouvelle servitude continue et apparente était susceptible d’engendrer la prescription. Toutefois, cette possession, pour être efficace, devra, cela va sans dire, avoir eu un caractère précis et déterminé, de nature à faire supposer la concession tacite de cette extension de la servitude.

Mais, revenons à l’article 691. Nous connaissons les motifs qui l’ont inspiré, nous savons avec quelle rigueur il prohibe la prescription à l'égard de toute servitude qui n’est pas à la fois continue et apparente. Il importe

maintenant de remarquer qu’il ne fait en rien obstacle à ce que l’on acquière par ce procédé la propriété ou la copropriété d’un terrain sur lequel on ne pourrait presecrire un droit de servitude par suite de sa discontinuité ou de sa clandestinité, La possession devra, bien entendu, pour qu’il en soit ainsi, réunir tous les caractères exigés pour l'acquisition de la propriété. Dans certains cas, néanmoins, il est fort difficile de distinguer si le droit, qui a été exercé, constitue une servitude ou un droit de propriété. La difficulté n'est pas grande, lorsque l’on réclame un droit de propriété complet ; la possession exclusive du réclamant, s’il parvient: à la démontrer, prouve qu'il s’agit bien d’une prescription acquisitive de propriété. Mais où lembarras peut exister sérieusement, c’est lorsqu'il s’agit de distinguer l'exercice d’un droit de propriété indivise d’un droit de servitude. La : jurisprudence à rendu sur ce point plusieurs décisions qui méritent d’être signalées. :

La question s’est posée principalement à l’occasion des servitudes de pacage et de passage. En 1853, notamment, la cour de Cassation eut à se prononcer sur l’espèce suivante : Un propriétaire possédait, près de Caen, différentes parcelles de pré sur lesquelles les communes de Caen, Venois etLouvigny, prétendaient avoir une servitude de pacage ou de secondes herbes. Le propriélaire, qui avait possédé son fonds libre depuis plus de dix ans, soutint que le droit de secondes herbes, réclamé par ces communes, ne constiluait pas une servitude discontinue imprescriptible de par l’art. 691, mais un droit de copropriété qu'il avait pu acquérir par la prescription de dix ou vingt ans, en vertu de l’article 2265 du Code civil. La Cour de Caen décida que

le droit de secondes herbes constitue la servitude de pacage mentionnée à l’art. 688 (1); que, par conséquent, ce droit ne peut s’acquérir par prescription, etla cour de Cassation sanctionna cette décision (2). L'année précédente, la même Cour avait décidé, au contraire, que le pâturage sur des bruyères constituait une pâture vive et grasse, indiquant un droit de propriété et non un -droit de servitude (3). L’antinomie qui existe entre ces deux solutions, s'explique parfaitement par cette considération, que la question de fait est ici prépondérante. Pour apprécier si le droit de pacage, réclamé dans telle ou telle hypothèse, est un droit de propriété ou un Simple droit de servitude, les tribunaux, par la force même des choses, doivent tenir compte de la nature des actes de possession invoqués, et des circonstances de la cause. Voici, croyons-nous, les données dont le juge devra s'inspirer pour rendre sa décision. Il recherchera, si le possesseur, dans sa jouissance, a oui ou non tiré parti de tous les produits du fonds. S'agit-il d’une lande, qui, de sa nature, ne comporte pas d’autre mode d'exploitation que le pacage ou l’enlèvement de litières, bruyères ou ajones ? le droit de pacage sera à considérer comme ayant été exercé plutôt à titre de propriété ou de copropriété que comme une simple servitude. Il ne faudra voir, à l'inverse, qu une servitude dans le droit d’enlever les secondes herbes dans de riches prairies, comme celles du Calvados, ce droit n’absorbant

1. Caen, 29 juillet 1851, rapporté dans Sir., 1854. 1, 105, avec Parrêt de Cass. mentionné à la note 2.

2, Cass., 14 nov. 1853, Sir., 54, 1, 105.