DE LA NATURE ET DES CARACTÈRES DU BORNAGE

Le bornage consiste essentiellement dans la séparalion d'hérilages limitrophes au moyen de signes apparents destinés à en marquer la limite d’une manière immuable. I implique par cela même la détermination préalable de la ligne divisoire des héritages. Nous avons montré, à propos de l’action farm regundorum, l'importance très grande de celte institution tant au point de vue des intérêts privés qu'au point de vue de l'intérêt supérieur de la société. Ce double intérêt explique et justifie suffisamment le droit accordé par la loi aux propriétaires voisins de se contraindre respectivement au bornage. Sans doute, ils peuvent, d'un commun accord, régler librement les confins de leurs héritages, et faire établir des bornes suivant le tracé qu'ils auront reconnu, Mais, si l’un d'eux refuse son consentement, il faut nécessairement recourir à l’autorité judiciaire; dans ee cas, le jugement tiendra lieu de la convention.

Le hornage peut donc être ou conventionnel ou ju-

diciaire, La convention de bornage est soumise au

droit commun des conventions : la conséquence de cette idée est une liberté entière pour les parties de faire toutes les stipulations qu'elles jugent conveuable, pourvu qu'elles ne portent atteinte à aucun principe d'ordre publie. L'application de cette proposition ne doit pas soulever de grandes difficultés : tout ce qui a trait au mode du bornage, à la fixation des Hmites, à l'opération matérielle de plantation des bornes, tout cela rentre certainement dans le domaine de la libre convention. Il faut ajouter que les causes de nullité ou de rescision qui peuvent affecter les stipulations en général, produisent ici le même effet. Des questions délicates pourront parfois s'élever au sujet de linterprétation et de l'appréciation de la convention. Ainsi, en supposant que la limite des héritages n’est pas douteuse, comment doit-on traiter la convention par laquelle les parties décident de déplacer celte limite suivant une ligne nouvelle qu'elles tracent d'un commun accord ? Observons, du reste, que les parties, si elles sont capables et maîtresses de leurs droits, ont pu en disposer même indirectement, et que leur volonté à cet égard doit êlre respectée. Toute question de validité mise à part, il n'en reste pas moins à rechercher le caractère réel de l'opération, pour en déduire les effets qu'elle entraine. Deux hypothèses dis- Uncetes doivent être examinées : ou bien, 1l ne s'agit, à proprement parler, que d'une rectification de limites,

ou il y a en réalité et dans l'intention des parties un

==, rs.

contrat avant pour but principal Faliénation d'une portion de terrain. Celte disünetion, Uirée du fait, doitelle amener l'application de règles de droit différentes ? La seconde hypothèse est celle qui présente le moins de difficulté : il est intervenu, à vrai dire, et en dépit de la qualification que les parties ont donnée à l'opération, un acte de vente, d'échange ou de donation: ce point étant reconnu par les juges du fait, l'acte devra être régi par les principes qui lui sont propres. L'autre hypothèse ne se résout pas d'une façon aussi simple : la convention a pour objet un déplacement de la ligne séparative des héritages, afin d'en corriger les irrégularités, de faire disparaitre, par exemple, les coudes et les angles rentrants ou saillants qu’elle pourrait présenter, Ce qui caractérise cette hypothèse, et ce qui permet de reconnaitre l'intention des parties, c'est d'une part la disposition vicieuse et gènante de l’ancieune limite, d'autre part le fait qu'il ne s'agit que de petits espaces qui font l'objet d'un échange réciproque, de telle sorte que chacun des propriétaires recouvre d'un côté ce qu'il donne de l'autre. Une semblable convention doit-elle être considérée comme contenant une aliénation de droits immobiliers? Sion admet l'affirmative, les conséquences suivantes en découlent : 1° toutes les règles prescrites pour laliénaion des immeubles devront s'appliquer, notamment en ce qui concerne les immeubles du mineur, ceux de la femme mariée sous le régime dotal, etc. ; 2° les créau-

2:08 ciers hypothécaires ont un droit de suite sur les parcelles cédées, mais leur droit ne s'étend pas aux parcelles acquises en contre-échange ; 3° l'acte devra être soumis à la formalité de la transcription et au droit proportionnel d'enregistrement.

M. Demolombe {t. XI, n° 274) suppose que la question du redressement de la ligne séparative vient à se poser au cours d’une instance en bornage, et il se refuse à reconnaître au juge le pouvoir d’adjudication qui appartenait au 7uder à Rome; car, dit-1l, «1l s’agit entre les parties d’une espèce d'échange »; il en conclut que le consentement des parties est nécessaire pour opérer la rectification. S’ensuit-il qu'à tous autres points de vue, l'acte doive être traité comme une aliénation? Ici, M. Demolombe abandonne son idée première, pour adopter le point de vue opposé. Il semble néanmoins hésiter quelque peu, et ee n'est qu'après avoir rappelé et précisé les circonstances du fait, le peu d'importance des parcelles de terrain, objet de l'opération, l'entière bonne foi des parties, qu'il se décide à donner une solution qui concorde peu avec son premier point de vue; il s'exprime ainsi : « Eh bien! alors, notre avis est que cette opération devrait être considéréecomme un actede bonne et sage administration qui n'excède pas les pouvoirs du tuteur, ni du mari sous le régime dotal, relativement à l'immeuble constitué en dot. C’est ainsi que le tribunal eivil de

Caen à nettement décidé que le mari, qui, en procé-

dant au bornage des propriétés dotales, avait rectifié l'alignement en cédant quelques portions à peu près égales à celles qu'il avait reçues, n'avait pas fait un échange auquel l'art. 1359 fut applicable. Par suite, les créanciers hypothécaires auraient été valablement représentés par le propriétaire agissant dans la limite du droit d'administration qu'il conserve. Nous dirons donc dans ce cas du bornage, comme du partage, qu'il est purement déclaratif.» Cette solution présente à coup sûr une grande utilité pratique, mais elle est condamnée par les principes généraux du droit, en l'absence d’un texte spécial. Oui, sans doute la rectification de limites sagement opérée est un acte de bonne administration, et prescrire au tuteur de réunir le conseil de famille, d'obtenir l'homologation du tribunal, accorder aux créanciers un droit de suite qui nécessite l'emploi des formalités de la purge, c’est empêcher en fait, ou tout au moins rendre très onéreux un acte de grande utilité pour la bonne exploitation des terres, et pour l'harmonie qui doit présider aux rapports de voisinage. Mais loutes ces raisons de fait ne peuvent pas changer la nature juridique de l'acte qui implique avant tout une aliénation : dès l'instant qu’une parcelle de terre certaine et déterminée passe du patrimoine de l’un dans le patrimoine de l'autre, on est forcé de reconnaitre une mutation de propriété avec toutes les conséquences qu'elle entraine. Vainement voudrait-on échapper à cette déduction rigoureuse en invoquant l'intention des

parties : on pourrait dire, en effet, que l'acte doit s’apprécier d'après la véritable intention des parties, et que, dans l'espèce, l'aliénation n'a pas été envisagée par elles comme le but et l'objet direct de la convention. Un pareil areument ne serait jamais que le résultat d'une confusion due à une analyse inexacte des éléments juridiques de l'opération. I importe peu que la cause déterminante de celle-ci soit telle ou telle et que l'idée d’aliénation ne soit intervenue qu'accessoirement, comme un moyen, à défaut d'autre, de remplir les vues des parlies. Cette cause première est Andifférente au point de vue de la qualification qu'il convient de donner à l'acte. C’est ainsi que personne ne sou- Uendra que le contrat de prèt doit changer de nature, suivant que l'emprunteur se propose d'employer les fonds à tel ou tel usage. Dès l'instant qu'il y a chez l'un des contractants la volonté clairement exprimée d'abandonner un droit qui lui appartient pour Le transporter à l’autre contractlant, on se trouve en présence d'une aliénation dont aucune puissance humaine ne saurait modilier là nature intrinsèque. Cela est si vrai que l’art. 883 du Code civil relatif à l'effet déclaratif du partage, contient dans ses {ermes l’aveu implicite d'une fiction contraire à la réalité des faits. Est-ce done dans le sens d'un argument & sinuili qu'il faut entendre la conclusion finale de M. Demolombe : « Nous dirons dans ce cas du bornage comme du partage, qu'il est purement déclaratif »? Certainement non, car les fic-

ions légales doivent être restreintes dans leur appl.cation à l'hypothèse spéciale en vue de laquelle elles ont été imaginées. En vain cherchons-nous une raison de droit à l'appui du système que nous combattôns; nous n'en frouvous aucune, et tout en rendant hommage encore une fois à l'utilité pratique de la solution proposée par M. Demolombe, nous persistens à voir dans la convention de rectification de limites un acte d'aliénation auquel il faut appliquer toutes les règles concernant les actes (ranslatifs de propriété immobilière.

En présence des embarras réels que suscite dans la pratique le système que nous sommes forcé d'adopter, il est permis de se demander si l'on ne pourrait pas tout au moins en atténuer les inconvénients. Or, il nous semble que le remède tout indiqué se trouve dans la transaction. I faut observer cependant qu'au point de vue spécial de la protection des incapables, les entraves gênantes teudent plutôt à se resserrer (art. 467, C. e.), et d'une manière générale qu'il est nécessaire, pour transiger, d'avoir la capacité ou le pouvoir de disposer des objets compris dans Ja transaction. Mais, en supposant des parties capables et maîtresses de leurs droits, ce qui est la condition normale, Fa transaction est, à {ous autres points de vue, considérée comme un acte déclaratif. On évitera done, par ce moyen, les formalités dispendieuses de la purge et de la transertption. Est-ce à dire qu'il soit au pouvoir des parties de transiger toujours et quand même, et que leur conven-

tion doive être traitée comme une transaction par cela seul qu'il leur a plu de lui en donner la qualification ? Telle n’est pas assurément notre pensée : la transaction est définie par l’art. 204% du Code civil « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». Cette définition implique comme un élément essenüel l'existence d’une contestation actuelle, ou tout au moins l'éventualité caractérisée d'une contestation future. Or, nous avons supposé que la ligne séparative n'était pas contestée; cela ne veut pas dire qu'elle soit incontestable : qui ne sait les résultats souvent inattendus des procès en bornage, une répartition conforme aux titres venant bouleverser une possession déjà ancienne de quelques années. 11 est bien rare, surtout en plaine, que la jouissance soit absolument conforme aux titres, à raison d’anticipations réciproques; les titres eux-mêmes ne concordent pas toujours ensemble, à raison de l'inexactitude des contenances qui y sont mentionnées. Que des voisins d'humeur facile aient préféré vivre en bonne intelligence plutôt que d'affronter les ennuis et payer les frais d’un procès, cela ne veut pas dire que la délimitation des héritages contigus ne puisse donner lieu à aucune contestation. Dès qu'une difficulté sur la limite est possible, cela suffit pour que la transaction ait une base sérieuse et doive être maintenue comme telle. Par ce moyen, qui nous paraît fort légitime, on arri-

vera, dans un grand nombre de cas, à donner satisfaction à des intérêts fort respectables, et cela sans avoir besoin de se mettre en lutte avec les principes du droit.

Nous n'avons pas épuisé toutes les questions que peuvent faire naître les conventions au sujet du bornage, et néanmoins nous n’en ferons pas un plus long examen. Outre que les principes à suivre en cette matière sont les principes généraux des conventions, il faut ajouter que la variété infinie des stipulations donne à l’appréciation des circonstances du fait et à l'intention des parties une importance prépondérante, et que, le fait établi, l'application des principes de droit ne devra guère soulever de difficultés. Nous passons donc à l'étude de la seconde forme du bornage, que nous avons appelé le bornage judiciaire, autrement dit l’action en boruage. Cette étude constitue le véritable objet de notre travail : elle donne lieu à des difficultés d'ordres divers que nous examinerons suçcessivement, suivant le plan que nous nous sommes {racé. I importe tout d'abord de définir et de caractériser l’action en bornage.

On a proposé la définition suivante que nous croyons pouvoir être adoptée : «L'action en bornage est celle qui a pour objet de fixer contradictotrement entre les propriétaires contigus les limites de leurs héritages, soit que ces limites étant dès à présent connues et

certaines, il n'y ait plus qu'à faire la plantation maté

— 10% — rielle des bornes, soit que ces limites étant inconnues et incertaines, il soit nécessaire de les rechercher et de les découvrir préalablement » (Demolombe, € XF, n° 245).

D'après cette définition, que nous croyons complète et exacte, l’action en bornage n'est que la reproduction, dans notre droit, de l'action fan regundorum du droit romain : c’est dire qu'elle implique tout ensemble la recherche et la fixation des limites, et leur consécration au moyen de bornes destinées à en assurer limmutabilité, Cette idée a été contestée, el certins auteurs ont voulu distinguer deux actions : lune en délimitation, qui aurait pour but la fixation de la ligne séparative; l’autre en bornage dont l'unique ob- Jet serait la plantation de bornes. I ne s'agit pas là seulementd'uneterminologie plus ou moins heureuse : la question à une portée plus haute, et met directement en jeu les principes de la compétence. La loi du 25 mai 1838 a attribué aux juges de paix la connaissance de l'action en bornage sous certaines restrietions : on ne peut donc prendre parti sur la définition qu'il convient de donner de cette action, sans trancher en même temps la question de l'étendue de Ta compétence du juge de paix à ce sujet, et par contre la solu- Uon de la question de compétence implique forcément l'adoption d'une définition précise. Pour ee motif, nous nous Contentons d'avoir posé dès à présent la défini-

tion que nous croyons seule exacte, nous réservant de

la justifier lors des explications qu'exigera la matière de la compétence.

L'action en bornage est-elle personnelle, réelle où mixte, en ce sens qu'elle serait tout à la fois réelle et personnelle? De quelle nature est le droit au bornage? Nous avons essayé de montrer que, à Rome, l'action fun rejundorum avait été, jusque dans le dernier état du droit considérée comme une action person: nelle. Dans notre ancien droit français, par une interprétalion fausse du S 20 aux Institutes, le caractère d'action mixte avait prévalu, et c'est celui qui est enseigné par Pothier. L'est également probable que, sous linfluence d’une tradition dont ils ne se sont peut-être pas rendu un compte bien exact, les rédacteurs du Code de procédure civile, en traitant «des matières mixtes» dans l’art. 59, ont songétoutd’abord aux actions divisoires. Mais, ce point même élant admis, la disposition de l'art. 59, édictée uniquement au point de vue delacompéience, estsansapplicationàl6gard delactionenbornage, pour laquelle, de laveuunanine des auteurs, la compétence territoriale s'impose. Cette disposition, en dehors de toute application pratique, ne saurait non plus avoir la valeur d'une théorie juridique obligatoire pour F'interprète. C'est donc dans les principes du droit eivil qu'il faut rechercher Ja nature véritable du droit au bornage. Or, à consulter les textes du Code civil, on ne peut se défendre tout d'a-

bord d’une certaine hésitation : d'une part, en elfet,

To l'art. 646 du Code civil, qui établit pour tout propriétaire le droit d'exiger le bornage, est placé sous larubrique « des servitudes qui dérivent de la situation des lieux », et d'autre part l’art. 1370, au titre des obligations, énonce parmi les engagements qui résultent de l'autorité de la loi ceux qui sont formés entre propriétaires voisins. Les travaux préparatoires ne fournissent aucun éclaircissement, qui permette de lever la contradiction tout au moins apparente des textes. Dans la discussion au Conseil d'Etat, Régnauld de Saint-Jean d'Angély critique la classification admise par les auteurs du projet : le bornage n'est pas une servitude, dit-il, et cette matière serait mieux placée dans le Code rural. Trerlhard répondit que l'obligation de souffrir le bornage était une servitude. Sur cela, l'article fut adopté. Lors de la présentation du projet au Corps législatif, Berlier, orateur du gouvernement, rappela les observations qui avaient été faites dans la discussion au Conseil d'État et ajouta que, en mettant à l'écart loute dispute de mots, si le bornage était un devoir réciproque de tout propriétaire rural envers son voisin qui le réclamait, cette règle se plaçait naturellement au titre des servitudes (1). Pothier (2) considérait le bornage comme une obligation dérivant du quasi-contrat de voisinage. L'idée de quasi-contrat doit être absolument repoussée aujourd'hui en pré-

(1) Fenet, t. XI, p. 264 et 306.

(2) Société, n° 230.

sence des termes des art. 1370 et 1371. 11 semble qu'on doive nécessairement choisir entre l’idée d'un engagement dérivant de l'autorité de la loi et l’idée de servitude, à moins que l’une et l’autre ne doivent être écartées. Or, l’art. 1370 se borne à une énonciation vague sans aucune sanction ni application pratique. Le siège de la matière se (rouve à l’art. 646 dans le livre IH du Code civil, qui est consacré à l'organisation de la propriété et de ses différentes modifications. A ce point de vue, on ne peut méconnaître qu'un caractère de réalité indiscutable s'attache à l'institution du bornage, et nous croyons, en effet, que cela est conforme à la vérité des faits. I est certain que le droit de demander le bornage, comme l'obligation de le souffrir, constituent activement et passivement des qualités du fonds inséparables de la propriété et se transmettant avec elle; c'est là un point commun avec Îles servitudes. Faut-il en conclure que le bornage doive être rangé dans la catégorie des servitudes”? Pour soutenir la négative, on a dit que la servitude ne pouvait jamais consister en un fait positif de la part du propriétaire du fonds servant (art. 686, C. e.). M. Naquet (Caractères des achons mixtes, p, 52) répond avec raison que, si Île législateur a interdit aux particuliers de créer des servitudes pouvant avoir le caractère d'une obligation 1mposée à la personne, sa prohibition même implique qu'il en concevait la possibilité, et il a pu très légiitmement, dans un cas donné, établir une servitude de