CHAPITRE IV DES FINS DE NON-RECEVOIR
L'exercice de l'action en bornage est soumis par la
loi à certaines conditions relatives aux fonds et aux
personnes. Si l’une de ces conditions fait défaut, le défendeur peut se refuser au bornage. Son refus se manifeste sous la forme d'une fin de non-recevoir qu'il oppose à l’action. En examinant les conditions relatives aux personnes, nous avons, par avance, indiqué les fins de non-recevoir qui peuvent être tirées d'un défaut de qualité dans la personne du demandeur. Ainsi, le possesseur de l'héritage peut n’en être pas le propriétaire. Le défendeur, qui a intérêt à borner avec le véritable propriétaire, peut se refuser à régler la question des limites avec un simple possesseur; mais, comine la possession fait présumer la propriété, c'est au défendeur qui conteste au demandeur [a qualité de propriétaire, à combattre la présomption tirée de la possession, en établissant qu'un tiers est propriétaire.
Dans tous les cas où la propriété est démembrée par suite de l'existence d’un usufruit où d'un droit d'usage, ou se trouve indivise entre plusieurs, nous avons pensé que le concours de tous les ayants droit à la propriété était nécessaire pour opérer un bornage définitif. Si le demandeur n’a pas appelé dans l'instance soit ses copropriétaires,soit,s'il estusufruitier,le nu-propriétaire, le défendeur peut certainement faire lui-même cet appei en cause; mais il peut aussi obliger le demandeur à assigner ses coayants droit, et il fait valoir son droit
sous la forme d'une fin de non-recevoir qu'il oppose
au demandeur pour le cas où celui-ci se refuserait à faire cet appel en cause.
Lorsque la demaude est formée au nom d'un incapable ou d'une personne morale, si le demandeur ne justifie pas de l'autorisation dont la loi l'oblige à se munir, sa demande n'est pas recevable. Ainsi encore, le propriétaire qui agit contre État, le département ou la commune, sans avoir fait précéder sa demande du dépôt du mémoire explhiecalif, se voit opposer une fin de non-recevoir.
Les conditions relatives aux fonds à borner donnent lieu à des questions plus délicates. H faut qu'il s'agisse de fonds contigus : si les fonds sont séparés par un terrain appartenant à un liers, il n'y a pas lieu à bornage. I faut remarquer que, si la conliguilé est contestée, c'est au demandeur à l'établir; le défendeur ne produit pas une affirmation contraire à la prétention du demandeur, et qu'il doive justifier; 1l se borne à soutenir que le demandeur manque de l’une des conditions nécessaires pour que l'action puisse procéder.
Le bornage ayant pour objet à la fois la recherche des limites et leur fixation, le défendeur ne saurait s'opposer à l'action par la raison que les limites sont certaines et reconnues; dès l'instant qu'elles ne sont pas consacrées par des signes usités comme borues suivant l'usage des lieux, l'action est recevable pour
obtenir Fa plantation de bornes sur la ligne sépa-
rative (Civ., cass. 30 décembre 1818; Sirey, 1819, 1,
Que faut-il décider, si les héritages sont séparés par un mur, une haie, un fossé où loute autre marque apparente ? La question doit se résoudre par une distinclon : si la clôture des héritages a 6t6 établie par l’une des parties seulement, elle n'a pas le caractère de limite ; le défendeur, qui l’a établie, ne peut puiser dans son fait exclusivement personnel une fin de non-recevoir à l’action du demandeur (L.2, pr., Dig., lin. reg.). I ne dépend pas de lui de déterminer à sa seule volonté la limite qui le sépare de son voisin; celui-ci est dès lors recevable à rechercher la limite et à la faire consacrer au moven d'une plantation de bornes. Si l'on suppose, au contraire, que la clôture qui sépare les héritages a été établie contradictoirement par les parties, il n'y a plus lieu à délimitation, les parties ayant fixé la limite d'un commun accord (Civ., cass. 4 mars 1879; Sirey, 1879, 1, 297). Mais, si le signe destiné à marquer celte limite ne présente pas une stabilité absolue, s'il consiste, par exemple, en une haie ou un fossé, une plantation de bornes peut être requise pour empêcher l'une des parties de déplacer la limite en rejetant la haie ou le fossé sur le voisin. On a invoqué contre notre opinion un arrêt de la Cour de Besançon du 10 mars 1828 (Sirey, 1828, 2, 275). Cet arrèt, il est vrai, a déclaré non-recevable une ac-
tion en bornage à raison de l'existence depuis plus
d'un an d’une clôture entre les propriétés, sans s'expliquer d’ailleurs sur le caractère contradictoire ou non de cette clôture. Toutefois l'arrêt constate qu'il y avait une haie vive, puis une partie de mur sur la même ligne, et que dans la haie même se trouvaient trois bornes de distance en distance toujours dans la même direction. L'arrêt peut donc s'expliquer en admettant qu'il se référait à un bornage ancien, bien présumable à raison de l’état des lieux.
L'existence d'un précédent bornage est assurément un obstacle à une nouvelle demande de bornage. C'est au défendeur, qui en affirme l’existence, à en fournir la preuve. I ne suffit pas qu'il indique des signes ayant l'apparence de bornes; il faut encore qu'il établisse que ces bornes ont été plantées en vertu d'un accord des parties ou d’une décision judiciaire. Si aucun acte n'est produit, les bornes à elles seules doivent-elles être admises comme faisant preuve du bornage ? M. Milet {p. 71) adopte l’affirmative, en voyant dans le fait de l'existence des bornes une présomption qu’elles ont été établies régulièrement. Un arrêt de la Cour d'Aix du 17 juillet 1838 (Dalloz, v’ Bornage, n° 20) est conçu dans le même sens; cette opinion résulte encore de la doctrine de l'arrêt de la Cour de Besancon du 10 mars 1828 cité plus haut; toutefois, ce dernier arrêt semble exiger que les bornes existent depuis plus d'un an.
Ce système, qui aboutit à imposer au demandeur la
preuve que les bornes existantes n’ont pas un caractère régulier, méconnait les principes légaux en maère de preuve à un double point de vue, en rejetant sur le demandeur une preuve qui ne lui incombe pas, et en admettant la preuve par présomption dans un cas où elle n’est pas autorisée par la loi. C’est assurément au défendeur, qui affirme un fait à l’ancontre de la prétention du demandeur, à en établir l'existence ; c'est le cas d'appliquer la maxime reuws in excipiendo fit actor. Or il ne faut pas perdre de vue que les règles de preuve sont indépendantes de l’ordre des juridiclions, et que, aussi bien devant le juge de paix que devant le tribunal civil, la partie qui invoque un acte juridique est tenue de se conformer aux règles sur la preuve des actes, telles qu'elles résultent des art. 1341 et suivants du Code civil. Le bornage étant un acte juridique concernant la propriété immobilière, dont l'intérêt est indéterminé, doit être constaté par écrit, à défaut de quoi la partie qui linvoque n’est pas recevable à recourir à la preuve testimoniale. Cela étant, nous ne voyons écrite dans aucune loi une présomption légale en vertu de laquelle les bornes feraient présumer un acte de bornage; il ne s’agit done que d’une présomption de l'homme, et, la preuve testimoniale n'étant pas admissible en matière de bornage, le juge ne peut davantage recourir aux présomplions de l'homme (art. 1353, C. civ.). Notre conclusion est que,
si le défendeur se contente d'alléguer l'existence des
bornes, sans produire aucun acte, il devra succomber dans sa fin de non-recevoir.
Un acte régulier de bornage étant produit, s'il a plus de trente ans de date, a-t-il encore pour effet de rendre non recevable une nouvelle action? M. Demolombe (XI, n° 281) adopte implicitement la négalive en ces termes : « Le bornage, une fois opéré, a encore cet effet de faire, en général, pendant trente ans, obstacle à une nouvelle demande en bornage. » Cette opinion ainsi formulée ne nous semble pas exacte dans sa généralité. Lorsque, à la suite d’un bornage, les parties ont possédé conformément aux bornes, leur possession, en se prolongeant, ne fait que confirmer l'acte, et la convention ou le jugement, ayant son Cours, n’est pas susceptible de se prescrire. Mais les bornes venant à disparaître, chacune des parties puise dans l'acte d'abornement une action tendant à leur rétablissement sur les bases de l'acte, laquelle action se prescrit par trente ans. Toutefois nous pensons que, ce délai écoulé, si une nouvelle action en bornage est formée el qu'aucune des parties n'invoque la prescription acquisitive au delà des bornes anciennes, le juge pourra avoir égard à ces bornes. À l'inverse, lors même que les bornes anciennes subsistent, si l’une des parties allègue qu'elle à acquis par prescription une parcelle de terrain au delà des bornes, elle devra, si sa prétention est foudée, être admise à demander un nouveau bor-
nage pour cousacrer la limite nouvelle.
