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nécessaire pour désintéresser le créancier et reprendre l’esclave. Dans ce cas, on donne Paction noxale contre lui.

Mais s’il n’a pas les ressources suffisantes pour obtenir la libre disposition de l’esclave, on ne peut le forcer à vendre ses biens pour se les procurer. Le débiteur n'ayant pas l’esclave « in poleslale », l'action devra être refusée contre lui, d’après ce que le texte semble dire.

Est-ce bien le motif qui empêche d'exercer l’action noxale? En fait, la victime n’agit pas contre le débiteur pour des raisons pratiques.

L’abandon noxal ne contèrerait ïe plus souvent, au demandeur, qu’un avantage illusoire. Il serait trop exposé à perdre son droit de proprièté par suite de l’insolvabilitè du débiteur, ou même de l’inexécution voulue de son obligation.

La partie lèsée a un moyen bien simple d'éviter cet inconvénient, c’est de poursuivre en même temps le débiteur et le créancier (L. 27, pr. 9, 4).

Quoiqu'il ne résulte pas d’une constitution de gage, le droit de rétention soumet à l’action noxale celui au profit de qui il existe. Nous avons vu que le dèpositaire, le commodataire, ne sont pas tenus de l’action noxale. Cependant le commodataire qui a fait des dépenses pour guérir l’esclave, le rechercher et le ramener s’il est en fuite et veut le retenir pour se faire indemniser (L. 18, S 2, 13,6), peut être poursuivi par la victime du délit.

Le propriétaire n’a pas l’esclave « in poleslate », on ne

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pourra pas exiger qu’il le livre ou qu’il paie la « Zitis œæstimalio » ; il sera quitte en abandonnant son droit au demandeur.

Celui qui a cessè de possèder par dol, et par conséquent, n’a plus la possession de fait, est néanmoins tenu de l’action, parce qu’il est toujours réputé posséder.

L'action est encore exercèe contre quelqu'un qui ne possède pas, lorsque dans une « inlerrogatio in jure », il a répondu à tort: « servum in polestale habere » (L. dre)

Dans ce cas deux personnes sont tenues, mais l’exercice de l’action contre l’une libère l’autre, « ex persona servi duo lenentur, sicut in servo communi dicimus, ubi allero convento alter quoque liberatur » (L. 20, Sr et)

Toutes deux sont libèrées si l’une d’elles indemnise la victime.

« Si servum alienum alius in jure suum esse responderit, allero solvente, allero liberatur » (L. 26, S 3, SERA

De ce que le propriétaire est menace de perdre ses droits, cela ne le soustrait pas à l’action. Ulpien en donne deux exemples (L. 36, 9, 4).

Il suppose que le débiteur a soustrait l’esclave donné en gage et l’a vendu à un tiers. L’acquéreur que la tradition a rendu propriétaire est tenu de l’action noxale quoiqu'il puisse se voir enlever l’esclave par l’action

quasi-servienne.

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De même pour celui qui a acheté d’un mineur de vingtcinq ans, ou en fraude des créanciers du débiteur. Mais dans ce dernier cas l’acheteur doit être complice du vendeur.

L'action Paulienne n’existe, pour les contrats à titre onéreux, qu'autant que les deux contractants sont de mauvaise foi.

L'action noxale de la loi Aquilia diffère en deux points de celle qui est donnée au sujet du vol.

Dans le délit dela loi Aquilia, le propriétaire est tenu, et peu importe qu’il manque de la possession juridique ou de la possession de fait, ou de l’une et de autre. « Servi aulem occidentis nomine dominus tenelur, is vero cui bona fide servit non tenelur. Sed an is, qui servum in fuga habet, tenetur nomine ejus Aquiliæ aclione quæritur : et ail Julianus teneri, et est verissi mum cum et Marcellus consentit » (L. 27, S 3, 9, 2).

Quand il s’agit de vol c’est le possesseur de droit et de fait qui est tenu (L. 11, 9, 4). « Bona fide servi possessor ejus nomine furti actione lenebitur, dominus non tenetur » (L. 17, S3, 47,2). « … Quamowis possidere servum eo tempore quo in fuga est, videor ; il s’agit du propriétaire, altamen furti actione non leneor quasi non sil in mea potestale » (Adde, L. 21, S 3, 9, 4, Paul, Sent. II, 31, S 37),

Tous les systèmes imagnès pour concilier la loi 27, S3, 9, 2, d’une part, et la loi 11, 9, 4, d'autre part, ne supportent pas un examen approfondi.

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On donne bien l’action « furti » noxale contre celui qui ne possède pas, si par exemple il a cessé de posséder par dol, ou s’il a répondu faussement qu'il a l’esclave « in poleslate ».

Dans le premier cas le maître est réputé posséder, dans le second il est liè par son aveu, il est poursuivi « quasi ex contraclu ».

La loi 27, S 3, 9, 4, ne s’applique pas seulement à des cas particuliers, elle est conçue en termes généraux.

On s’accorde maintenant pour reconnaître que la loi Aquilia renferme une exception dont on se contente de rechercher la cause.

M. Accarias (T. II, p. 1195, en note), donne de cette anomalie la raison suivante : « La loi Aquilia suppose un dommage causè « corpore ». Or, l’esclave peut être comparé à l'instrument qu’on emploie pour causer le dommage.

Mais cet instrument, le possesseur ne l’a ni manië, ni dirigé. Comment donc le soumettre à l’action noxale ? Ceci admis il fallait bien donner action contre le maitre; sinon le dèlit fût resté dépourvu de toute sanction.

Cela revient à dire que le délit de la loi Aquilia n’existe pas. C’eût été le cas, pour le prèteur, de recourir à une action « wlilis ».

La sanction ne manquerait pas parce que l’on poursuivrait le possesseur au lieu du maitre.

Le dèlit existe bien, et quoique le maitre soit recherché du chef de son esclave, c’est celui-ci qui le commet.

So.

Reste toujours à déterminer pourquoi le maître est poursuivi plutôt que le possesseur, et l'explication de M. Accarias ne répond pas à cette question.

M. Girard (Nouvelle revue historique, 11° année, p. 432 et 433), pense que la loi Aquilia désignait le défendeur à l’action noxale en termes précis qui ne laissaient pas à l'interprete la faculté de se mouvoir.

C'était l « erus », « hoc est dominus » (L. 11 $S 6, 9, 2). «Legis aulem Aquiliæ actio ero competit, hoc est, domino ».

Comment poursuivre un autre que le maitre en prèsence du terme précis dont se sert la loi Aquila? Ce résultat est dû probablement à un hasard de rédaction, et non à la volonté d’Aquilius Gallus de modifier le système suivi précédemment.

La loi des XII Tables avait fondé l'obligation de dèfendre, sur la puissance juridique, indiquée d’une façon vague par une formule générale qui donnait à l'interprète une certaine latitude dans le choix du défendeur.

Ce qui rend très vraisemblable l'explication de M. Girard c’est que l’on trouve au Code (Loi 21, De Furt. VI, 2), le résumé d’une discussion entre les anciens jurisconsultes sur la détermination du défendeur à l’action noxale relativement au vol et qu'aucun dissentiment sur le même objet ne paraît avoir existé parmi eux relativement aux délits de la loi Aquilia, car on n’en découvre aucune trace ni au Code, ni au Digeste.

Les deux différences que j'ai relevées, en ce qui regarde

le défendeur à l’action noxale, pour les délits de la loi ÂAquilia et les autres délits, se raménent à une seule, l’une des deux étant la conséquence de l’autre.

La victime d’un dèlit en recherche l’auteur pour obtenir réparation, il est donc tout naturel qu’elle s’adresse au détenteur du délinquant, à celui qui a la possession de fait. C’est surtout cette possession qu’il faut avoir pour être désigné comme défendeur. Si dans la loi Aquilia les choses se passent autrement, c’est je l’ai dit, sans doute à cause de ses termes qui en empêchent.

Maintenant, on comprend bien qu’une possession de fait ne suffise pas.

Ce serait déraisonnable de s'attaquer au dépositaire, au commodataire qui n’ont pas qualité pour disposer de la propriété.

Pour être obligé de défendre, le possesseur de fait doit aussi avoir l’ « animus domini ».

Au contraire, si la possession de fait n’est pas exigée, le propriétaire est, de tous ceux qui ont l’« animus domini », le plus naturellement désigné comme défendeur.

Justinien (L. 21, C. VI, 2) fait porter la discussion sur le vol seulement. Faut-il en conclure que les règles qu’il donne, dans ce texte, sont spéciales au vol et exceptionnelles et que les règles générales seraient contenues dans lepr. 27, $S 3, 9, 2? |

Les conditions d’exercice de l’action noxale étaient fixées avant la loi Aquilia. Ses dispositions ne sont applicables

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qu'aux délits qu’elles prévoient. Enfin Justinien n’a pas renversé les règles établies précédemment.

M. Girard s'exprime ainsi (p. 431 et 432, loc. cit.). « On ne trouve aucun texte qui étende l'exception de la loi Aquilia à un autre délit ou qui applique à l’action noxale de la loi Aquilia le droit commun de la « poteslas. »

Pratiquement la différence entre la loi Aquilia et la loi des XII Tables, se réduit à peu de choses.

La victime cherche à découvrir l’esclave délinquant. Si personne ne se présente pour le défendre, il sera amené devant le préteur qui le lui adjugera, sauf au véritable intéressé à se faire restituer « in integrum », s’il avait un juste motif de s’abstenir (L. 2, S 6, 9, 4 et L. 30, eod.).

Cela suffira pour que le légitime défendeur, qui en a la possibilité, se présente.

J’ai examiné l’application de l’action noxale en cas de démembrement de la proprièté, principalement quand elle est grevée d’usufruit. Maintenant je vais m'occuper des particularités assez remarquables qu’engendre l’indivision.

La loi 5, pr. 9, 4, indique les différentes circonstances qu'il faut supposer.

Qu'il y ait deux maîtres ou davantage, la varièté des espèces est aussi grande d’une manière que de l’autre, et il m'arrivera de raisonner comme s’il n’y en avait que deux quoique souvent les textes ne se limitent pas au chiffre le plus faible.

Première hypothèse. — Tous les maitres ont ignorè le délit de l’esclave.

& Si plurium servus deliqueril, omnibus de:

bus : noæale judicium in quemvis dabitur (L. 5, $S 9, 4).

Le plaignant peut poursuivre celui des maîtres que bon lui semble.

En ce qui regarde ses copropriétaires, le défendeur est censè agir « alieno nomine », sera-t-il tenu de fournir la caution « judicatum solvi »? Non. Ce ne serait pas juste de l’exiger, il est obligé de défendre pour le tout, « quodammodo totum suum hominem defendit » (L. 4 2, 9).

La « litis contestalio » engagée avec l’un des copropriètaires libère les autres. « Altero convento, aller quoque liberatur » (L. 20, pr. 11, 1).

Le défendeur peut opter entre deux partis : payer la « litis æstimatio » ou faire l’abandon noxal, et l’une ou l’autre de ces obligations est indivisible, il est tenu corréalement.

Par l’action « comimuni dividundo » ou « familiæ erciscundæ », il fera supporter à ses communistes leur part dans la condamnation (L. 8, 9, 4).

Les choses se passent très simplement si les communistes, contre lesquels le recours est exercé, entendent se libérer par la même prestation que le condamné.

Ils rembourseront, à celui-ci, leur part de la « litis æslimatio » ou ratifñieront l’abandon qui a été fait de l’esclave.

RocHoux A