I. — ETYMOLOGIE DU MOT AFFINITAS

On vient de voir que l'alliance est en latin désignée par le mot affinitas ou adfinilas (1). Quel est au juste le sens de ce terme ? La forme adfinitas indique qu'il vient de ad finem, ad fines: Mais si l’on est d'accord sur la décomposition étymologique du mot, les avis sont au contraire partagés sur la signification à lui attribuer.

À notre connaissance, trois explications ontété données de cette question: toutes trois se basent sur l’étymologie qu’on vient de lire; toutes trois semblent assez plausibles.

La moins satisfaisante peut-être, mais non pas la moins originale, est celle de M. Rivier {2}. Pour lui le mot finis a ici son sens propre et physique, le sens de borne, de limite, de confins. L’adfinis est celui qui touche aux limites

(1) Le mot cognatio est quelquefois employé avec la même signification. Ainsi Tite-Live parle d'individus cognationibus exconnubio juncti; mais ce n’est pas là une expression juridique. (2; Rivier, Précis du droit de famille romain, p. 45.

de notre patrimoine, celui dont la propriété est contiguë à la nôtre, en un mot le voisin. Ceci nous transporte en pleine existence villageoise des vici et pagi, et aux similaires de la Grèce et de l'Inde, où les parents et alliés habitaient tout près les uns des autres.

11 est bien exact qu’en général les alliés, par suite même de leur mariage qui les faisait entrer dans une nouvelle famille, s'attachaient pour ainsi dire au flanc de cette famille et s'en éloignaient le moins possible pour établir leur foyer. Mais ce ne fut jamais là une règle absolue ; et,

si d'une part tous les alliés n'étaient pas dans le voisinage,

d'autre part aussi tous les voisins n'étaient pas des alliés.

D'après une seconde opinion quia pour elle l'autorité du Digeste (1), le motfinis a bien encore dans affinilasle sens de limite, d'extrémité, mais pris cette fois au figuré. Deux familles existent, étrangères l'une à l’autre ; survient un mariage entre un homme et une femme appartenant chacun à une de ces familles : l’aflinité est produite, chaque famille s’étant unie à une extrémité, à un rejeton, ad finem de l'autre.

Enfin quelques auteurs ont donné du mot afinilas une explication qui, pour être différente de celle du Digeste, ne semble cependant pas inconciliable avec elle. Iei finis aurait le sens de but; c'est une signification que nous donnons souvent en français au mot fin. Chaque famille dans l'Etat, comme chaque individu dans la famille, a un but qu'elle ténd toujours à atteindre, un rôle qu'elle s'efforce de remplir, dans les lettres ou dans la politique, dans la

(1) « Adfines sunt viri el uxoris cognali: dicti ab eo, quod duæ cognationes, quæ diversæ inler se sunt, per nuplias copulantur, et alléra ad alterius cognalionis finern accedil.….. » (Dig. 1.4, $ 3, de grad. et adfinibus, xxxvui, 10.)

Caron, 3

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carrière des armes ou dans l'étude des lois ; chaque famille a son idéal; chaque famille a ses traditions ; ct dans une société organisée comme la société romaine, chaque famille a ses dieux. L’allié ou affin est alors l'individu qui, sans avoir vu le jour au sein de la famille, ÿ est cependant entré au point que désormais il prend part au culte domestique, il conserve les mêmes traditions, il concourt au mèême but et tend aux mêmes fins, ad easdem fines, que sa nouvelle famille.

C'est qu'en etfet, nous avons eu déjà l'occasion de le dire en passant, les mœurs romaines avaient fait une place a l’allié parmi les parents de son conjoint. Aux temps austères de la République, un gendre était à certains égards considéré comme un fils, et, pour n’en citer qu'un exemple, Cicéron, parlant dela bienséanceetde la décence dans son Traité des devoirs, rapporte que les mœurs romaines ne permettaient pas à un gendre de se baigner avec son beau-père, pas plus qu’à un fils pubère de se baigner avec son père. Plutarque, dans sa Vie de Caton, fait également allusion à ce pudique usage des Romains (1).

IT. — QUu'EST-CE QUE L’AFFINITÉ ?

L’affinité est le lien qui se forme par le mariage entre l'un des époux et les parents de l’autre (2); il est à remar-

(1) «Nostro quidem more cum parentibus puberes fili, cum soceris generi non lavantur. » (Cicéron, De Officiis, liv. 1, xxxv ou 129). — «Il (Caton) s’abstenait devant son fils de toute parole déshonnête avec autant de soin qu'il l’aurait fait devant ces vierges sacrées que les Romains appellent vestales. Il ne se baïgnait jamais avec lui: c'était un usage général à Rome, et les beaux-pères même se seraient bien gardés.de se baigner avec leurs gendres; ils auraient rougi de paraître nus devant eux.» (Plutarque, Vie de Caton, trad. Ricard, xxx.)

(2) V. suprà, p. 33, note 1.

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quer qu’à ce point de vue le droit romain ne distingue pas entre les agnats et les cognats. Sont encore alliés les parents naturels de l'époux, enfants vulgo concepti ou enfants hés d'un concubinat (1).

Deux textes, empruntés aux Fragments du Vatican, appellent aussi affinité le lien qui se forme entre les deux époux eux-mêmes: «Lege autem Papia ii adfinesexcipiuntur, qui vir el uxor... unquam fuerunt. — Excipiuntur et adfinium personæ, ut. viret uxor… (2).» D'après la terminologie moderne, il n'y à pas dans ce cas, affinité : dans notre droit, le mariage crée entre les époux des rapports d'un genre particulier qui ne se rattachent pas à l’affinité et qui dans une langue juridique parfaite exigeraient peutêtre une dénomination spéciale. Mais en droit romain il y a bien réellement affinité entre les époux, les textes qu’on vient de lire suffisent à le prouver. Il semble cependant qu’il n’y ait pas à cela un grand intérêt pratique: les rapports juridiques des époux entre eux (régime de biens, donations..., etc.) sont, en effet, soumis à des règles spéciales. Dès lors à quoi bon considérer ces époux comme des alliés et leur appliquer les effets de l’affinité? La question n'offre pas en effet grande importance, tant que dure le mariage ; mais elle peut présenter un réel intérêt lorsque le mariage est dissous, surtout s’il est dissous par le divorce, et l’on sait les proportions effrayantes qu'atteignit à Rome le nombre des divorces sous la République et l'Empire. Après le divorce, quelle est, en effet, la situation juridique des anciens époux l'un vis-à-vis de l’autre ? Ils ne sont pas parents, ils ne l'ont jamais été; ils ne sont

plus époux. Il faut alors qu'ils soient ou complètement

(1) V. infra, ch. second, 11 (Lexte de Scévola). (2) Fragm. Vatic.. 218 et 302. V. infra, ch, quatrième, 1, in fine.

étrangers l'un à l’autre ou alliés; c'est cette dernière solution que consacre le droit romain. Les termes mêmes du $ 218 des Fragments du Vatican indiquent bien qu'il a spécialement en vue les époux divorcés: «qui vir et uxor… unquam fuerunt.» On doit en conclure que tout texte visant d'une manière générale les affines atteint par làmême les époux. C'est ce que décident explicitement les deux textes précédemment cités, à propos de la capacité d'acquérir par succession {loi Julia et Papia Poppæa) et à propos du taux maximum des donations (loi Cincia); c'est ce que décide encore un texte du Code en matière d'institution d'héritier: «Non ideo minus uxor tua jure heres videtur instituta, quod non uxor, sed adfinis testamento nominalta est (1). »

Une question plus délicate est celle de savoir si à Rome il y avait affinité, non seulement comme on vient de le dire entre l’un des époux et les parents de l'autre, mais encore entre les parents de l'un et les parents de l’autre. MM. du Caurroy et Accarias n'hésitent pas à l'affirmer (2). Ils se fondent sur un passage du Digeste (3), d’après lequel les femmes des deux frères s'appellent janitrices ou étvatepec.

(1) Cod. 1. 5, de hered, instit. VI, 24.

(2) Du Caurroy, Institules de Justinien, trad. et expliquées, Paris, 1851, p. 95 et suiv.; Accarias, Précis de droit romain, 4 édit., Paris, 1886-1891, vol. 1, p. 225.

(3) « Duorum fratrum uxores janitrices dicuntur, apudGræcos ÉLVATEDES : quod uno versu idem Homerus significal : :

HE nû és yalowv n avarépuy eorérhwv Id est:

Sive alicubi inglorium aut inaterum speciosis peplis. »

(Dig., 1. 4, $ 6, in fine, de grad. et adfin., xxxvur, 10). C'est d’ailleurs là un sens tout particulier du mot janitriæ, dont la signification habituelle est : portier (de janua, porte) d'où l'anglais janitor et janitress, concierge.