I. — FORMATION DE L'AFFINITÉ PAR LE MARIAGE T ET LES FIANÇAILLES

L'affinité se forme par les justes noces: «conjungendæ adfinitatis causa fit ex nuptiis » dit Modestin {1}. Nous avons eu déjà l'occasion de le remarquer, l’affinité est à Rome un lien purement civil, résultant d'un acte juridique, le mariage. PORTE

Pour produire l’affinité, les justæ nuptiæ doivent être valables ; un mariage nul n’a pas d'effet et ne saurait par suite engendrer une alliance: « Sciendum est neque

(1) D., L. 4, $ 3, in fine, de grad. el adfin., xxxvin, 10.

ne

cognationem ne jue affinitatem esse posse, nisi nuptiæ non interdictæ sint, ex quibus adfinilas conjungitur (1].» Mais le mariage licite entraine toujours affinité, même s'il n'intervient qu'entre simples affranchis : « Libertini libertinæque inter se adfines esse possunt (2). »

Les justæ nuptiæ ne donnent naissance à l'affinité que pendant leur durée : elles ne peuvent l’établir en d’autres termes qu'entre l’un des époux et les parents de l'autre qui sont nés ou au moins conçus avant la dissolution du mariage. L'union une fois dissoute, de nouveaux parents peuvent survenir à l'un des anciens époux, ils ne deviennent pas les alliés de l’autre époux : c'est ce que dit incidemment un texte des Institutes, que l’on retrouvera plus loin et d'après lequel l'enfant du second lit d’une femme divorcée n'est pas l’allié du premier mari de celle-ci (3). En un mot, le mariage dissous ne peut plus produire d'affinité.

Modestin, dans le passage qu'on vient de lire, semble bien affirmer que l’affiniténe résulte que des justes noces. Plusieurs textes cependant reconnaissent le même effet aux fiançailles. L'un d'eux, tiré des Fragments du Vatican (ad legem Cinciam de donationibus), considère comme affines le fiancé et la fiancée : « Excipiuntur et adfinium personæ, ut privignus privigna... sponsus sponsa (4). » D’autres textes, empruntés au Digeste, constatent l'existence d'un lien d’affinité entre l'un des fiancés et les

(1) Dig., L 4,8 8, de grad. et adfin., xxxvur, 10. — V. au sujet du mariage putatif, infra, ch. troisième, 1v, 8 1.

(2) Dig., L. 4, 29, eod. titul.

(3) Institut., liv. 1, tit. 10, de nupt., $ 9. V. infra, ch. troisième, m, alinéa 2.

(4) Frag. Vatic., $ 302.

parents de l'autre, par une sorte d'effet anticipé du mariage qui doit s'accomplir : « Generi et nurus appellatione sponsus-quoque et sponsa continelur : item soceri et socrus appellatione sponsorum parentes contineri videntur.— Servius recte dicebat soceri et socrus et generi et nurus appellationem etiam ex sponsalibus adquiri (1). »

L’'affinité résulte donc aussi des fiançailles : nous retrouverons du reste cette affinité en droit criminel et nous verrons que son existence entre le meurtrier et sa victime fait de l’homicide simple un parricide, passible comme tel de peines spéciales (2); nous verrons aussi qu'elle suffit à dispenser le fiancé et le parent en ligne directe de son futur conjoint de déposer l’un contre l’autre dans les judicia publica. Le texte qui contient cette dernière disposition est même conçu en termes très explicites qu’il ne semble pas inutile de rapprocher des textes déjà cités : « In legibus quibus excipitur ne gener aut socer invitus testimonium dicere cogeretur, generi appellatione sponsum quoque filiæ contineri placet; item soceri sponsæ patrem (3). »

Est-ce à dire pour cela que le fiancé et les parents de son fiancé soient considérés en tous points comme de véritables affins ? Faut-il leur appliquer notamment les dispositions qui concernent les alliés à propos du jus nominandi potioris (4) et au titre de postulando (5), disposi-

(1) Dig., L. 6, $1 et L. 8, de grad. et adfin., xxxvur, 10.

(2) Dig., 1. 3 et 4,de lege Pompeia de parricidüis, xuvin, 9, — V. infra ch. quatrième, n.

(3) Dig. 1. 5, de testibus, xx, 5, V. infra, ch. quatrième, mr. — V, ‘aussi: Dig.l. 8, de condict. causa d. c. ns. xu, 4 ; et Dig. 1. 14, $ 4, in fine, de ritu nupt. sxnr, 2 (v. infra, ch. troisième, 11, note).

(4) Paul, Sent., 11, 28 ; Frag. Vatic., 218 et 219. V.infra, chap. quatrième, 1 et ir.

(5) Dig., liv. 1, 2 11, de poslulando, 1, 1, et 1. 3, $ 2, ibidem.

LU IG 2e

tions qui ne prévoient pas expressément le cas de simples fiançailles? La question est délicate: quelques expressions des jurisconsultes romains donnent même à supposer qu’ils ne la résolvaient pas tous d'une manière identique (1). Cependant, si l'on nous mettait en demeure de nous prononcer sur cé point, nous pencherions plutôt pour l'existence d’une véritable affinité avec tous ses effets. ;

IT. — L'AFFINITÉ SE KORME-T-ELLE PAR LE CONCUBINAT ET LE CONTUBERNIUM ?

On saitqu'à Rome il existait au-dessous des justes noces une sorte de mariage moins parfait, admis et réglementé par le droit sous le nom de concubinat, et trouvant sa principale application dans l'union d'un patron et de son affranchie (?).

Le concubinat donne:t-il naissance à une affinité ? D’après ce qui a été dit précédemment, on ne peut, semblet-il, lui reconnaître ce pouvoir qu’en vertu d’un texte formel. Examinons ceux qu’on peut invoquer en ce sens.

Deux d’entre eux (3) décident que la même femme ne peut être successivement la concubine du père et du fils, ou la concubine de l’un et l'épouse de l’autre. Cela veut-il

dire qu’il s’est formé par le concubinat du père avec la

(1) Comparer notamment les deux textes cités infra, ch. troisième, 1, note sous l’empêchement résultant des fiançailles.

(2) Jusqu'aux lois caducaires, le mariage était interdit entre ingénus et affranchis, et il fallut un sénatus-consulte pour permettre exceptionnellement à l’affranchie Hispala Fecenia, dénonciatrice des bacchanales, d'épouser un ingénu (Tite-Live, xxx1x, 19); même après les lois caducaires la prohibition subsista pour les affranchis vis-à-vis des sénateurs et de quelques-uns de leurs descendants.

(3) Dig., 1. 1, Z 3, de concubinis, xxv, 7; Code, 1. 4, de nuptiis, VAS