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tant de cette idée qu'en matière de mariage il faut considérer ce qui est honnête plutôt que ce qui est strictement logique (1), étendit la prohibition au delà des limites rigoureuses de l’alliance. On dut édicter ainsi desempèche-

ments qui ne découlaient pas du droit strict, mais de la morale : ces empêchements, assez analogues aux fictions du préteur, furent employés par les jurisconsultes pour corriger la loi dans plusieurs cas.

Ainsi une femme divorcée s’est remariée et a eu de ce second mariage une fille. En droit romain, cette fille n'est pas l’alliée du premier mari de sa mère ; elle n’est pas, disent les textes, sa privigna, sa prius nalta: elle n'est pas enfant d’un premier lit. En effet, on a vu précédemment que l’affinité ne peut s'établir qu'entre personnes existant durant le mariage : or la fille dont il s’agit ici n'est venue au monde que postérieurement à la dissolution du premier mariage de sa mère. Néanmoins, bien qu'elle ne soit pas l’affinis de cet homme, elle n’en est pas moins fille de son ancienne femme et il ne serait pas bienséant de la voir épouser un homme qui a été le mari de sa mère. Aussi Julien et à sa suite Justinien prohibèrent-ils une semblable union (2) !

Un autre empêchement, se rapprochant de l’affinité du second genre que devait plus tard connaître le droit canonique, est édicté par un texte du Digeste, emprunté à Papi-

fondés sur des considérations de morale et de convenances, bien que cette expression employée surtout et vulgarisée par les canonistes ne fût pas connue des jurisconsultes romains. (V. cependant Dig., 1. 42, pr. De rit. nupt. xxnt, 2).

(1) «Semper in conjunctionibus non solum quid liceat considerandum est, sed et quid honestum sit. » (Dig., 1.197, Dedivers regul. jur. antiq. L11}

(2) Instit., Liv. 1, tit. 10, De nuptiis, 9.

nien. Il s'agit d'un mariage avec le conjoint d’un allié en ligne directe : « Uxorem quondam privigni conjungi matrimonio vitrici non oportet; nec in matrimonium convenire novercam ejus, qui privignæ maritus fuit (1).»

Nous avons examiné plus haut la question de savoir si les fiançailles créaient une affinité ou si elles ne faisaient que donner naissance à un empêchement de mariage basé sur les convenances et la morale. Nous avons conclu qu'il y avait bien là une véritable affinité, tout au plus un peu restreinte dans ses effets. Mais on peut très bien soutenir que les fiançailles ne produisent pas d’aflinité ; l'empêchement de mariage s'expliquerait alors par de simples considérations de bienséance. L'empêchement existe en ligne directe, c’est-à-dire entre l’un des fiancés et les ascendants ou descendants de l’autre (2).

Le concubinat, comme on l’a vu, ne produit pas une véritable affinité en droit romain. Cependant, comme il serait choquant de voir un homme épouser ou prendre pour concubine une femme qui a vécu en concubinat avec son père, ou inversement, on fut amené à interdire ces unions : « Liberi concubinas parentum suorum uxorem ducere non possunt ; quia minus religiosam et probabilem rem facere videntur. Qui si contra hoc fecerint,

(1) Dig., 1. 15, De rit. nupt., xx, 2. — Voir le même empêchement dans l’ancien droit français: infra, Droit canonique, ch. second in fine.

(2) «Inter me et sponsam patris mei nuptiæ contrahi non possunt, quanquam noverca mea non proprie dicalur. — Sed et per contrarium sponsa mea palri meo nubere non poteril, quamwis nurus non proprie dicatur. » (Dig., 1. 12, $$ 1 et 2, De rit. nupt., xxin, 2.) — «.. Ilem ejus matrem, quam sponsam habui, non posse me uxorem ducere, Auguslus interprelatus est : fuisse enim eam socrum. » (Dig , 1. 14, $ 4in fine, eod. tilul.).

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crimen stupri committunt (1). — Si qua in patroni fuit concubinatu, deinde in filii esse cæpit, vel in nepotis, vel contra : non pulo eam recte facere; quia prope nefaria est hujusmodi conjunctio, et ideo hujusmodi facinus prohibendum est (2). »

C’est en vertu de considérations morales analogues que le jurisconsulte Paul admet une affinité résultant du contubernium ou union d'esclaves; on a vu précédemment que cette affinité n’en est pas une et se réduit à un simple empêchement de mariage. Cet empêchement a la même étendue que les précédents : il n'existe qu'en ligne directe, et peut-être même pas in infinitum (3).

Enfin l'adoption, qui n’est pas créatrice d’affinité (4), produit néanmoins un empêchement de mariage du même genre, d'une part entre l’adoptant et le conjoint de l’adopté, d'autre part entre l’adopté et le conjoint de l’'adoptant : « Adoptivus filius si emancipelur, eam quæ patris adoptivi uxor fuit, ducere non potest : quia noverca locum habet. — Item si quis filium adoptaverit, uxorem ejus, quæ nurus loco est, ne quidem post emancipationem filii ducere poterit : quoniam aliquando nurus ei fuit (5). » Mais il faut pour cela que l'adoption soit antérieure au mariage, car, si elle n'intervient qu'après la conclusion du mariage, celui-ci ne devient pas pour cela caduc. C’est l'hypothèse prévue par un autre texte du Digeste, au même titre : « Si qua mihi uxor fuit, deinde

5) Dig., 1. 14, pr. et S 1, De rit. nupt., xxut, 2.

nes

a me repudiata nupsit Seio, quem ego postea adrogavi, non sunt nuptiæ incestæ (1).»

Tels sont, parmi les empêchements de mariage que dictèrent aux jurisconsultes romains le sentiment des convenances et le souci de la moralité publique, ceux qui par leur nature même rappellent le plus l'affinité, dontils ne sont à tout prendre que des copies imparfaites et réduites.

Sont-ce les seuls ? Et y a-t-il lieu d'y ajouter par exemple une prohibition de mariage entre un individu et les parents de la personne avec laquelle il a entretenu un commerce illicite ? En un mot, y a-t-il à Rome un empêchement de mariage résultant de ce que nous appellerions aujourd’hui une affinité naturelle? Il ne s’agit pas, remarquons-le bien, du cas de concubinat (2) : on vient de voir qu'il existe entre les parents d'un homme et la concubine de celui-ci un empêchement de mariage. Il s’agit d'une unionillicite simple, d’un commerce avec une courtisane par exemple. Il n'est pas non plus question de régler les rapports entre le mari d’une femme etles enfants que cette femme a eus précédemment d’un commerce illicite : c'est un point qui a été examiné au chapitre précé-

dent (3). Nous nous plaçons dans l'hypothèse suivante: il

n’y a eu ni mariage ni concubinat ; mais un homme a sim-

(1) Dig., L. 12, pr. eod. titul.

(2) Même si l’on admet avec MM. Girard et Gide (consulter : Girard, Manuel élémentaire de droit romain, p. 178 ; et C. Gide, De la condilion de l'enfant naturel et de la concubine dans la législation romaine, reproduit à la fin de: Etude sur la condition privée de la femme, éd. Esmein, Paris, 1885, — En sens contraire : Ch. Giraud, Le concubinat en droil romain, compte rendu des séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques, t. 114, Paris, 1880), que le concubinat n’est qu'une union de fait ; car cette union de fait est une union d'une certaine durée, tandis que le commerce avec une courtisane peut être absolument passager.

(8) V.supra, ch. premier, u, in princip.

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plement entretenu avec une femme des relations irrégulières. Cet homme peut-il désormais épouser une parente de cette femme? Cette femme peut-elle épouser un parent de cet homme ?

Aucun texte ne résout la question. Malgré ce silence au moins singulier, plusieurs auteurs, notamment Pothier (1), soutiennent que la législation romaine a connu cet empéchement. à

Il est bien certain qu'une semblable lacune paraît choquante dans une législation qui se recommandait bien haut de la morale et de la décence, surtout en matière d'empêchement de mariage. D'ailleurs la parenté naturelle formait un obstacle au mariage : « Et nihil interest ex jus- | his nuptus cognatio descendat, an vero non : nam vulgo quæsitam sororem quis velatur uxorem ducere (2); » et l’on a vu les jurisconsultes argumenter souvent de la cognatio à l’affinité. Enfin l’on interdisait bien toute union entre deux personnes lorsque l'une d'elles avait vécu avec un ascendant ou descendant de l’autre en état de concubinat ou de contubernium. Or cette prohibition ne reposait pas sur une idée d’affinité, puisque celle-ci ne résultait que du mariage ; elle était basée simplement sur une raison d'honnéteté résultant du commerce charnel. Pourquoi donc le commerce charnel n’aurait-il pas produit les mêmes effets lorsqu'il était illicite, que lorsqu'il revêtait la forme de ces deux unions inférieures, le concubinat et le contubernium ?

I1 faut reconnaitre cependant que l'union illicite était fort en défaveur auprès des lois romaines : aussi ces lois

ont-elles pu lui refuser les effets qu'elles reconnaissaient

(4) Pothier, Traité du contrat de mariage, part. 11, ch. 3, art. 2, $ 4, quest. 1.

(2) Dig. 1. 54, De rit. nupl.; xx, 2.

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au concubinat et au contubernium. De plus, un commerce illicite a toujours été chose difficile à prouver en fait, et le droit romain était encore plus pauvre sur ce point que nos législations modernes. Enfin le droit romain ne professait pas, au sujet des rapports qui se créent par simples relations sexuelles, :la rigidité qu'on rencontre en droit canonique par exemple.

C'en est assez pour donner à penser, en l'absence de tout texte sur la question, qu'à Rome iln’y avait vraisemblablement dans ce cas qu’une prohibition de mariage admise par les mœurs, peut-être par la religion, mais nullement par le droit. :