IV. — SANCTIONS DE L'EMPÉCHEMENT D'AFFINITÉ

Qu'arrive-t-il si, en dépit de l’empêchement légal, deux alliés au degré prohibé s'unissent en mariage ? Deux sanctions sont encourues, et chacune d’elles est grosse de conséquences: il y a d’une part nullité de mariage, d’autre part crime d'’inceste.

La nullité de l’union est un effet commun à tous les empêchements de mariage ; aussi sera-t-elle exposée assez succinctement. Par contre, des détails plus amples seront consacrés à l'inceste, dont la production est spéciale aux deux empêchements de parenté et d’affinité et aux empéchements d’honnêteté publique qui s'y rattachent.

S Ir. — Nullité du mariage.

L'union entre deux alliés au degré prohibé est nulle ; elle ne constitue pas un mariage et n'est considérée que comme un simple rapprochement physique : on ne voit

dans les deux alliés ni un mari (vir, marilus), ni une

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épouse {uxor, matrona), ni deux conjoints {conjuges, mariti) (1).

Si la femme a apporté des biens en dot, le mot dot est ici une appellation impropre : ces biens n’ont pas le caractère dotal et échappent aux règles spéciales de la dot (2). Aussi doivent-ils être restitués, ainsi que les fruits sur eux perçus, défalcation faite des impenses nécessaires (3). Telest l'effet de la nullité du mariage au point de de vue de la dot: on verra plus loin ce qu'il advient de celle-ci par suite du caractère incestueux de l'union annulée.

Toujours par suite de la nullité du mariage, les enfants ne peuvent être légitimes ; ils ne sont pas placés sous la puissance paternelle ; en outre, bien que leur filiation

(1) « Si adversus ea quæ diximus aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptiæ, nec matrimonium, nec dos intelligitur. » (Instit., liv. x, tit. 10, De nupt., $ 12).

(2) « Dotis appellalio non refertur ad ea matrimonia, quæ consistere non possunt. Neque enim dos sine matrimonio esse potest. Ubicumque igitur matrimonii nomen non est, nec dos est. » (Dig., 1. 3, De jure dotium, xxux, 3).— V. aussi: Dig., 1. 2, De his quæ ul indignis,xxx1v,9, et la note précédente. — D'après un autre texte, il n'y a pas à proprement parler dos, mais quasi dos: Dig., 1.13, $1 circa finem, De hereditat. petit., v, 2. ;

(3) « Inceslæ nupliæ neque dotem habent: el ideo omne quod perceptum est, licel fructuum nomine, auferetur. — Dote propter illicitum matrimonium caduca facta, exceptis impensis necessariis, quæ dotem ipso jure minuere solent, quod judicio de dote redditurus esset, maritus solvere debet.» (Dig., 11. 52 et 61, De rit. nupt., xxmr, 2.) — V. Dig., 1. 1, $ 2, De impens.in res dotales factlis, xxv, 1. — Ne pas confondre ce cas avec celui où la dot a été constituée, mais sans que le mariage ait eu lieu : la dot est alors répétée par celui qui l’a constituée, et ce au moyen de la condictio sine causa. V. Dig., 1. 5, pr. et 2 1, De condict. sine causa, xu, 7 ; et le Cours de Pandectes de M. Jobbé-Duval sur les Condictiones, professé à la Faculté de Droit de Paris (1897-98), 20e leçon.

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paternelle soit constante, en fait, on la considère comme incertaine ; en un mot ils sont assimilés complètement aux enfants sine patre et vulgo concepli. C'est ce qu’indique le texte, déjà cité en partie, des Institutes de Justinien ; c'est ce qu'aflirment surtout d'une manière formelle d’autres textes d'Ulpien et du Digeste (1). Nous aurons néanmoins à revenir sur la condition de ces enfants, car chez eux la qualité d'enfants sine patre se double dé la qualité d'enfants incestueux, qui entraine des déchéances particulières.

La nullité du mariage peut-elle être conjurée par la bonne foi des époux? En d’autres termes deux alliés qui se marient en ignorant la prohibition qui s'oppose à la validité de leur union, peuvent-ils exciper de leur bonne foi pour bénéficier d’une sorte de mariage putatif ? Il existe un rescrit de Marc-Aurèle déclarant justi les enfants nés d'un mariage entre un oncle maternel et sa nièce, laquelle n'avait pas eu connaissance de l’empêchement légal. Cette constitution porte bien le germe de notre mariage putatif; mais la théorie du mariage putatif devait être généralisée seulement par le droit canonique. Le rescrit de Marc-Aurèle est non pas une règle de principe, mais une décision d'espèce, prononcée dans un cas spécial et en vertu de circonstances exceptionnelles (2), et rien ne

(1) Znstit., v.1, tit. 10, De nupt., $ 12 ; Gaïus, 1, $ 64; Ulpien, v, 8 7. — Dig., 1.23, De stat. hom., 1, 5.

(2) A la bonne foi de la mère s'ajoutaient encore les trois considérations suivantes: 10 le mariage avait été déterminé .par l'influence d’une grand’mère de la femme ; 2 il avait duré 40 ans sans disparition de la bonne foi ; 3° beaucoup d'enfants en étaient issus. (Dig., 1 517, $1, De rit. nupt., xxnr, 2). — V. aussi une décision analogue que rendit ” Antonin le Pieux en faveur d’un sénateur qui avait épousé une affranchie se disant ingénue. (Dig., 1. 58, eod titul.).

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prouve qu'on en ait fait l'application à tous les cas de mariages incestueux contractés de bonne foi.

On peut encore signaler dans le même sens une constitution de Valentinien, Théodose et Arcadius, reproduite au Code de Justinien. Elle valide les donations propter nuptas, en cas de noces illégitimes, au profit des hommes et des femmes «qui aut errore acerrimo, non affectato, insimulatove, neque ex vili causa deceptisunt, » pourvu qu'ils se séparent dès qu’ils ont reconnu leur erreur {{).

Sauf cette restriction, le mariage entre alliés aux degrés prohibés est nul, d’une nullité que le droit moderne qualifierait d'absolue: elle est en effet invocable en tout temps et par tout intéressé ; elle n’est d'ailleurs pas susceptible de se couvrir, l’'empêchement d'alliance ne pouvant cesser d'exister.

$ 1. — Crime d’inceste.

L'infraction aux prohibitions de mariage que nous avons étudiées constitue le crime d’inceste: « Si quis ex his,quas moribus prohibemuruxores ducere, duxerit,incestum dicitur commitere (2).» Il en est ainsi d’ailleurs de tout commerce avec les mêmes personnes en dehors du mariage (3).

(1) Cod., 1. 4, De incest. et inutil. nupt., v. 5. — L'error acerrimus est souvent une excuse. V. des cas analogues : Dig., 1. 68, De rit. nupt., xx, 2 ; Dig, 1. 38, 2 2, Ad leg. Jul. de adult., xuvru, 5 ; Nov. xn, cap. {in fine. — Le texte du Code excuse aussi les époux qui ont été ælalis lubrico lapsi : V. Dig., 1. 38, $ 4, Ad leg. Jul. de adult.. xvvin, 5.

V. une décision analogue pour le conjoint de bonne foi du bigame, dans une constitution de Valérien : Cod., 1. 18, Ad leg. Jul. de adult., EX 00

(2) Dig., 1. 39, 81, De rit. nupt., xxun, 2.

(3) Dig., 1. 38, pr. et 2? 3, Ad legem Juliam de adulter., xzviu, 5,