SEP SES

Dans la langue religieuse et dans les œuvres littéraires le mot incestus avait, surtout au début, un sens beaucoup plus étendu: il servait aussi à désigner le commerce d’un homme avec une vestale (1), et même avec toute autre femme si c'était dans un lieu sacré (2).

A l'origine, l'inceste était vraisemblablement puni de peines capitales, et, s’il faut en croire Cicéron, ce châtiment était encore prononcé de son temps : «Incestum pontifices supremosupplicio sanciunto(3).» C’est que l'inceste était considéré comme un des crimes les plus graves : nous savons en effet, toujours par Cicéron, qu'il était défendu à Rome de mettre les esclaves à la torture pour les faire déposer contre leurs maitres, sauf en cas d’accusation de deux crimes atroces, le crime contre la République et l'inceste. C’est ainsi que des esclaves furent mis à la

(1) « Crassus fut absouls à pur et à plein de l'inceste [accointance avec une vestale) dont il estoit mescreu. » (Amyot, Crass., 1).

(2) Tel fut le cas de Clodius qui, reconnu et dénoncé par une esclave, fut surpris en habit de femme chez Pompéia, femme de César, où l'on célébrait les mystères annuels de la Bonne Déesse, absolument interdits aux hommes. On ignore si cet adultère fut consommé ; on sait seulement que César, pour ménager Clodius, oublia son offense, déclara même qu'il n'avait rien à lui reprocher, et en revanche répudia Pompéia, sous cet étrange prétexte que «la femme de César ne devait pas même être soupçonnée ». — L'acte de Clodius, qui pour nous constituerait un simple adultère, était aussi à Rome un inceste, Cicéron, qui y fait plusieurs fois allusion dans le Pro Müilone, le qualifie tantôt incestus, tantôt incestum stuprum, tantôt adulterium : «... cujus enim de illo incesto stupro judicium decernendi senatut potestas esset erepta...» (Pro Milone, v). — «... cujusnefandum adulterium in pulvinaribus sanctissimis nobilissimæ feminæ comprehenderunt. » (Pro Milone, XXVII).

(3) Cicéron, De legibus, n, 9. — Cependant, malgré l'apparente généralité des termes, il y aurait lieu de se demander si ce texte ne vise

“pas l'inceste religieux, à l'exclusion de l'inceste d'alliance et de parenté (arg. du mot pontifices et du contexte).

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question dans l'affaire de la conjuration de Catilina et dans celle d’un inceste commis par Clodius (1).

Avec l'Empire paien, l'inceste conserve son caractère de gravité exceptionnelle : même au temps de Papinien,on le juge encore plus grave que l’adultère, bien qu’en fait on ait une tendance à le réprimer plus humainement (2). La loi Julia, préoccupée surtout de la répression de l’adultère, négligea quelque peu l'inceste et sembla même ne vouloir le frapper que lorsqu'il était joint à l’adultère: « Si quis viduam, vel alii nuptam cognatam, cum qua nuptias contrahere non potest, corruperit, in insulam deportandus est, quia duplex crimen est: et incestum, quia cognatam violavit contra fas ; et adulterium, vel stu- . prum adjungit. Denique hoc casu servi in persona domini torquentur (3). » Dans ce cas de commerce réunissant les caractères de l'inceste et de l’adultère, on peut torturer

{1) « De servis nulla quæstio est in dominos, nisi de incestu, ut fuit in Glodium. » (Cicéron, Pro Milone, xxu). — Là encore (v. note précédente) on peut se demander s’il s’agit d’un inceste religieux ou d'un inceste de parenté ou d'alliance. En effet, Clodius avait bien commis un inceste religieux (v. supra, p.précéd., note 2), mais il avait aussi commis un inceste de parenté, à propos duquel il y avait eu justement des esclaves soumis à la torture, et c’est peut-être bien à ce dernier que Cicéron fait allusion. « Lucullus produisit des servantes qui déposèrent que Clodius avait eu commerce avec la plus jeune de ses sœurs, femme de ce même Lucullus; c'était aussi un bruit généralement répandu qu'il avait déshonoré ses deux autres sœurs. » (Plutarque, Vie de Cicéron, 37). V. aussi Cicéron, Pro Milone, xxvu. — Un autre texte de Cicéron sur la torture des esclaves est conçu en termes plus généraux : « Dicendum... de nostrorum etiam prudentissimorum hominum institutis qui, quum de servis in dominos quæri noluissent, de incestu lamen et conjuratione, quæ facia me consule est, quærendum putaverunt ». (Cicéron, Oratoriæ partitiones, 34).

(2) Dig., 1. 38, $ 3, Ad leg. Jul., xzviu, 5.

(3) Dig., 1. 5, De quæstionibus, xivinr, 18,

LEVTE

les esclaves pour les faire déposer contre leurs maîtres : » De servis quæstionem in dominos incesti postulatos ita demum habendam respondi, si per adulterium incestum esse contractum dicatur (1). » |

Quant à l'inceste seul, la jurisprudence le frappa d'une peine assez mal définie (2). On distinguait à cette époque deux sortes d'incestes: l'inceste du droit des gens, commis entre parents en ligne directe, et l'inceste du droit civil, commis entre parents collatéraux ou entre alliés (3). L’inceste du droit des gens, ne pouvant intervenir qu'entre parents, ne rentre pas dans notre sujet (4). L’inceste du

(1) Dig., 1. 39,2 8, Ad leg. Jul., xzvir, 5.— Voici dans le droit des Novelles un autre effet de l'adultère doublé d'inceste avec un allié en ligne directe. La Novelle 115 prévoit, parmi les cas où l'exhérédation des enfants est permise, celui où le fils a eu commerce avec sa belle-mère ou avee la concubine de son père (cap. mx, $ 6); la même Novelle (cap. 4, ? 3) reconnaît en sens inverse au fils le droit d'exhéréder son père qui a commis vis-à-vis de lui le même crime. Dans le premier cas, le père n’a pas le droit de tuer son fils, nam patria poteslas in pietate debel non atrocitate consistere (Dig., 1. 5, De lege Pomp. de parricid., XLVII, 9).

(2) Dig., L. 39, pr., Ad leg. Jul. de adult., xzvur, 5.

(3) «Jure gentium incestum committil, qui ex gradu ascendentium, vel descendentium uxorem duxerit. Qui vero ex latere eam duxerit, quam vetatur, vel adfinem quam impeditur... » Paul, Dig., 1. 68, De rit. nupl., xx, 2). — Un auteur a prétendu que l'inceste entre alliés était du droit des gens en ligne directe, du droit civil en ligne collatérale; il en a conclu que les mots vel ad/finem étaient une interpolation, le mariage n'étant pas interdit entre alliés en ligne collatérale au temps du jurisconsulte Paul. Ce n’est pas ainsi, croyons-nous, qu'il faut comprendre ce texte; on n’appelle inceste du droit des gens que celui qui est commis entre parents en ligne directe ; l'inceste entre alliés est toujours de droit civil; les mots vel adfinem désignent alors les alliés en ligne directe.

(4) Disons en deux mots que par l'inceste du droit des gens la femme

-encourt la relegalio in insulam, ainsi que la confiscation de sa dot et du tiers de ses biens ; le mari la confiscation de la moitié de ses biens

qe

droit civil reste impuni chez la femme, que fait excuser son ignorance présumée du droit. L'homme au contraire est toujours puni, mais moins sévèrement si l'inceste a été ostensiblement commis, la publicité donnée à la faute faisant présumer l'erreur (1).

L'inceste simple est passible d’une peine plus douce que l’adultère, dit Papinien, bien que le crime soit plus grave (2). Il est excusable, à la différence de l'adultère, en raison du sexe {on l’a déjà vu), et aussi en raison de l’âge et de la bonne foi ; mais il semble bien, et c’est d’ailleurs conforme aux principes, que dans tous les cas les époux incestueux doivent être séparés (3).

Au point de vue de la procédure, disons en deux mots que l'inceste peut être poursuivi à la fois contre les deux

et la relégation dans une île différente (Paul, 11, 26, ? 14).— Cet inceste relevant de la loi naturelle autant que du droit positif, la femme n’est jamais excusable en raison de son ignorance du droit (Dig., 1. 38, $ 2, Ad leg. Jul. de adult., xrvux, 5. — V. cependant : 1. 388, 2 7, eod. litul.).

(1) Dig., 1. 38, $$ 2, 4 et 7, Ad leg. Jul. de adult., xLVIN, 5 ; Dig., 1. 68, De ril. nupt., xxur, 2. — D'une manière générale, celui qui commet une infraction en secret est ‘puni avec plus de sévérité. (Dig., 1. 54, De administrat. tutor., xxvi, 7; 1. 5, $ 4, De auctor. lutor., xxvi, 8 ; 1. 3, $1, De jure fisci, xuix, 14).

(2) Dig., 1. 38, $3- Ad legem Juliam. — Comme on l’a déjà dit, cette peine n'est pas bien connue, les textes qui prononcent la relegatio in insulam semblant viser l'inceste du droit des gens, et non l'inceste du droit civil (Paul, 11, 26, $$ 14 et 15), — Un autre passage de Paul (Sent., 1, 19, $ 5. — Collalio lequm mosaïc. et roman., vi, 3) dit cependant que la peine est celle de l’adultère ; mais Papinien, dans letexte du Digeste auquel on vient de renvoyer, constate qu'on appliquait généralement un traitement plus doux.

(3) Dig. 1. 38, $$ 4-7, Ad legem Juliam, xivur, 5. — Pour qu'une excuse puisse être admise, il semble bien résulter des textes que l'inceste doit avoir été commis en mariage, per illicitum matrimonium, et non par un simple commerce illicite (1bid., $$ 3 et 7).

Sue

époux (1), et que la mort ne semble pas éteindre l'action (2). Il faut remarquer aussi que, sous la loi Julia, on n'auto-

rise plus à torturer les esclaves pour les faire déposer

contre leurs maîtres dans les accusations d’inceste simple :

« In incesto (ut Papianus respondit, et est rescriptum)

servorum tormenta cessant : quia el lex Julia cessat de

adulteriis (3). »

L'influence de la religion chrétienne ne pouvait modifier la répression de l'inceste que dans le sens de la sévérité : aussi les empereurs chrétiens furent-ils amenés à édicter des peines très rigoureuses contre les mariages incestueux. On confisquait déjà la dot ; en 363, une constitution ordonne aussi la confiscation de toutes les donations entre les époux, faites soit avant, soit depuis le mariage (4).

Trois ans après, paraît une nouvelle constitution plus sévère encore (5). Elle rappelle les effets.déjà connus des unions incestueuses : la femme n’a pas le titre d'uxor, les enfants ne sont pas légitimes, la dot est confisquée. Elle

(1) A la différence de l’adultère, qu'on ne peut plus poursuivre s’il a été commis par les deux époux; l'inceste étant commis nécessairement par les deux époux à la fois, la solution devait être différente (Dig., 1. 39, $$ 6 et 7, Ad leg. Jul. de adult.). ,

(2) « Defuncta quoque socru, gener incesti postulabitur, ut adulter post mortem mulieris. » (Dig., 1.44, Ad leg. Jul. de adult.). — Ce texte suppose à notre avis que la belle-mère était veuve ou divorcée, ce qui est bien le cas de l’inceste simple, et non pas de l'inceste doublé d’un adultère.

(3) Dig., 1. 4, De quæstionibus, xuvur, 18. — V. aussi: Dig., L. 17, pr. et $ 1, eod. titul. ; Code, 1.1, De quæstionibus, 1x, 41.

(4) Une exception est cependant admise en faveur de l'époux de bonne foi ou de l'époux mineur de vingt-cinq ans, pourvu qu'il cesse la vie commune dès qu'il a reconnu son erreur ou dès qu'il est parvenu à la majorité : Code, |. 4, De incest. et inutil. nupt., v, 5 (v.supra,S1 in fine).

(5) Cod.,1. 6, De incest. et inutil. nupl., v, 5. — Code Théodosien, au, 12, 3.

LU SE We

édicte aussi de nouvelles déchéances. Celui qui a contracté un mariage incestueux ne peut faire bénéficier sa femme et les enfants qu'il a eus d'elle ni d’une donation entre vifs, ni d’une donation à cause de mort, faites soit directement, soit par personne interposée. Il est également privé du droit de tester en faveur de personnes étrangères à sa famille : qu'il laisse ou non un testament, son hérédité est dévolue à ses parents en ligne directe, ouenligne collatérale jusqu'au degré d'oncle. Encore faut-il que ces parents soient nés d’un mariage légitime, sans quoi ils ne sont pas admis à succéder, et que l’union incestueuse n'ait pas été contractée à leur instigation, sinon le parent le plus proche après eux succède à leur place. À défaut de parents qui remplissent toutes ces conditions, la succession revient au fisc impérial.

La rigueur de cette constitution est telle que, contrairement aux précédents, elle prononce d’une manière générale la même peine contre les femmes que contre les hommes.

Ce qu'il y à de plus remarquable dans le droit romain de cette époque, en ce qui concerne notre étude, c'est le sort des enfants incestueux. Ils n'ont droit à rien, ni à des libéralités entre vifs, ni à la succession de leurs auteurs, ni même à des aliments : d'après Ulpien, les enfants n'ont droit à des aliments que s'ils sont légitimes (1).

Justinien, qui accorde des aliments aux enfants naturels simples, se montre plus sévère encore que ses prédécesseurs à l'égard des mariages incestueux. Il déclare au début d’une de ses Novelles que les lois régissant cette matière lui semblent imparfaites, parce que les époux

(1) Dig., L. 5, 2 4 et 6, De agnoscend. liber., xxv, 3.

Caro. 6

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coupables d'inceste restent impunis (1), tandis que leurs enfants n'ont pas droit à leur succession, subissant ainsi les conséquences d’une faute qui n’est pas la leur {2). Après un préambule aux idées aussi équitables, on pourrait s’attendre à voir Justinien adoucir la condition des enfants incestueux : il n’en est rien, et, s’il la trouve moins favorisée que celle de leurs parents, c'est pour empirer celle-ci plutôt que pour améliorer celle-là. Après avoir remarqué que les enfants incestueux sont injustement frappés pour le crime de leurs auteurs, il eût été cependant équitable et logique de lever au moins une partie des déchéances qui les frappaient, et en particulier de leur reconnaitre vis-à-vis de leurs parents une créance alimentaire (3). Mais, « dans le système de législation qui dominait alors, on ne se croyait pas obligé de tirer les conséquences des règles

(1) Novelle 12, pr. — V. cependant : Dig.,1.5, De quæstionibus, xzvnr, 18 (cité supra, p.77): ce texte, quoi qu'en disent certains auteurs, n'est pas contraire à ce que dit ici Justinien, car il ne prononce la déportation contre l'inceste que lorsqu'il est accompagné d’adultère. — D’autres textes (Dig., 1. 68, De rit. nupt., xxx, 2 ; 1. 38, Ad leg. Jul. de adull., xivur, 5) supposent, on l’a vu, que l'inceste est puni, mais assez légèrement, et peut-être la jurisprudence avait-elle laissé tomber ces peines en désuétude, estimant que les déchéances juridiques édictées par les constitutions impériales étaient un châtiment suffisant.

(2) Cette idée avait déjà été invoquée au profit des enfants naturels (God., 1. 7., De natural. liberis, v, 27) et en faveur des enfants d’une manière générale par une décision de Paul (Dig., 1. 4, De agnoscend. et alend. liberis, xxv, 3).

(3) Les enfants incestueux eux-mêmes avaient été déclarés par Papinien capables de remplir les charges publiques, parce que la faute de leur père et le vice de leur naïssance ne pouvaient les rendre infâmes : « Spurii decuriones fiunt ; el ideo fieri poterit ex incesto quoque nalus; non enim impedienda est dignilas ejus, qui nihil admisit. » (Dig. 1. 6, pr. De decurion., 1,2). Mais cette décision isolée avait surtout pour but d'assurer des titulaires aux charges de décurions considérées comme onéreuses, et par suite peu recherchées.

QT DES

établies : on imposait aux enfants incestueux, des devoirs et on leur refusait des droits, même le droit sacré des aliments (1) », et les Novelles n'ont pas de termes assez durs pour flétrir les enfants incestueux, en leur refusant les aliments et généralement toutes les faveurs concédées par cette législation aux enfants naturels (2).

Justinien maintient contre l'homme et la femme coupables d’inceste les peines édictées par ses prédécesseurs, auxquelles il ajoute des peines corporelles (3). Il ordonne, en outre, qu'ils seront immédiatement dépouillés de tous leurs biens au profit de leurs enfants légitimes, et,s’ils n’ont pas d'enfants légitimes, au profit du fisc. En même temps, par suite d’une sorte de déchéance de la puissance paternelle, ces enfants légitimes deviennent sui juris et sont tenus seulement de fournir des aliments à leurs auteurs (41. Ainsi donc, l’homme, qui s’est rendu coupable d’un inceste et qu'on n'oblige pas à fournir des aliments aux malheureux enfants nés de cet inceste, a le droit d'en exiger de ses autres enfants s'ils sont légitimes!

Malgré des sanctions aussi sévères (5), il faut bien croire que la prohibition de l'inceste rencontrait dans l'Empire

(1) Nougarède, Lois du mariage et du divorce depuis leur origine dans le droit romain, 2° éd., Paris, 1816, p. 191.

(2) Novelle 74, cap. 6; Novelle 89, cap. 15.

(3) «.. Sitque ei pœna, non confiscatio solum, sed etiam cinguli privalio, el exilium: et si vilis fuerit, etiam corporis verberalio... » (Novelle 12, cap. 1.) — Il est à remarquer que Justinien ne punit la femme que si elle connaît le droit, si legem sciens.

(4) Novelle 12, cap. 1 et 2.

(5) Il y avait bien eu quelques retours à l’indulgence. V. par exemple la Novelle 139 (indulgentia illicite contractarum nupliarum) ; mais cette Novelle n'était applicable, croyons-nous, qu’à certains mariages illicites (Novelle 22, cap. 4; Novelle 117, cap. 10), et non aux mariages inces-

tueux.

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une indocilité difficilement réductible, car Justinien fut obligé de la renouveler, en particulier pour certaines provinces de l'Orient. Voulant alors porter le dernier coup aux mariages incestueux, il n'hésita pas à prononcer la peine capitale, non seulement contre lès époux, mais aussi

contre les enfants nés de leur union {f).