V.— DiISPENSES D'AFFINITÉ

On a réservé jusqu'ici l'étude d'une question qui présente beaucoup moins d'importance en droit romain qu’elle n'en offrira par exemple en droit canonique et même en droit moderne, celle des dispenses. Deux alliés auxquels la loi interdisait de se marier pouvaient-ils obtenir qu'on fit pour eux exception et qu’on les autorisât par une dispense spéciale à contracter ensemble les justæ nuptiæ ?

On peut, en législation, poser le principe suivant: quand un empêchement de mariage est de droit naturel, il n'est au pouvoir de personne d'en dispenser; au contraire, quand un empêchement est de pur droit positif, les dispenses deviennent possibles. En effet, si l'autorité d’un souverain est impuissante à rendre honnête un acte défendu par la loi naturelle, en revanche elle à bien le droit d'apporter après coup telles exceptions qu'il lui plaît aux règles qu'elle a posées elle-même et qu’il dépendait d'elle

seule de ne pas édicter.

(1) Novelle 154, rendue pour ceux « qui Mesopotamiam et Osdrœnam provincias incolunt. » — C’est à peine si Justinien consent à ne pas donner un effet rétroactif à la peine qu'il édicte et, s’il veut bien ne pas le faire, c'est par faveur pour ces provinces qui ont souvent à souffrir des invasions ennemies et dont les populations rustiques n'ont qu'une connaissance imparfaite du droit. (V. un cas semblable: Noveile 144, cap. 2).

Or, on l’a vu, les jurisconsultes romains considéraient l'empêchement d’affinité comme étant de pur droit civil (1). Logiquement ils auraient dû en conclure qu'on pouvait en dispenser ; et cependant, sauf une exception dont il sera parlé plus loin, les dispenses furent chose inconnue à Rome.

Il y avait à cela plusieurs raisons. En premier lieu, la distinction que nous avons faite entre les empêchements de droit naturel et ceux de droit positif ne semble pas avoir été discernée par les jurisconsultes romains: elle devait être beaucoup plus tard l’œuvre des canonistes et

-des civilistes. D'ailleurs, le droit romain avait beau ne vouloir rattacher l’empêchement d’affinité qu’au seul droit positif, il était bien obligé de reconnaître que cet empéchement avait surtout sa source dans la loi morale; et l’on a vu que cette idée l’avait conduit à admettre d’autres prohibitions de mariage basées sur une sorte d’affinité résultant soit du concubinat, soit du contubernium. Sous l'Empire chrétien, on avait encore un autre motif de se montrer défavorable aux dispenses, c'était le respect dû à la loi divine; cependant, déjà à cette époque, on commençait à soutenir que la loi divine autorisait des exCeptions à l'empéchement d’affinité, du moins en ligne collatérale. Enfin une considération d'ordre social s’opposait surtout à l'admission des dispenses. Dans une société aussi corrompue que la société romaine, où il était fait du divorce un abus devenu proverbial, on sentait le besoin de faire observer toutes les règles du mariage d'autant plus strictement que l’une d'elles, l'indissolubilité du lien ma-

trimonial, était plus fréquemment violée: si on avait pu

(1) V. supra, ch. premier, 1 el 11.

se jouer des empêchements de parenté et d’affinité comme on se jouait au moyen du divorce de l'empêchement de bigamie, c'en était fait du mariage.

Basilisque cependant accorda des dispenses de parenté au degré d'oncle à nièce et des dispenses, d’affinité entre beau-frère et belle-sœur. Mais Zénon condamna ces dispenses, en des termes dont la rigueur trahit peut-être encore plus son ressentiment contre Basilisque l'Usurpateur que son souci de l'observation des convenances dans le

mariage (1).