JIT. — EFFETS DE L'AFFINITÉ EN PROCÉDURE

Les nombreuses personnes que l'édit du préteur notait d'infamie (3) étaient d'une manière générale privées du droit de plaider, de postuler pour d’autres que pour elles-mêmes: il en était ainsi de celles qu’on appelait turpitudine notabiles. D'autres étaient plus favorisées; c'étaientles personnes simplement infâmes {militaires chassés del’armée par un congé ignominieux, personnes coupables de proxénétisme ou de violation de l'an de deuil, individus ayant encouru certaines condamnations pénales). A celles-ci on permettait de postuler, non seulement pour elles-mêmes, mais encore pour ceux auxquels les unissaient des liens étroits d'affection, par exemple leurs plus proches parents et leurs alliés en ligne directe: « Deinde adjicit Prætor: Pro alio ne postulent, præterquam pro parente, patrono, patrona, liberis parentibusque patroni, patronæ..…. liberisve suis, fratre, sorore, uxore, socero, socra, genero, nuru, vilrico, nocerca, privigno, privigna.…. (4). »

(1) Dig., L 9, Delege Pompeia de parricidiis, xrvut, 9 (cité en partie, supra, p. 99, note 2).

(2) Paul, Sentent., liv. v, 24.

(3) Dig., De his qui nolanlur infamia, 11, 2.— Nous n'entrerons pas dans de grands détails au sujet de l'infamie: nous renvoyons sur ce point à l'étude si approfondie de M. Depeiges: De l’infamie en droit romain, thèse, Paris, 1888.

(4) Dig., L. 1, $ 11, De postulando, 11, 1.

Spa

Les alliés en ligne directe étaient aussi dispensés de témoigner les uns contre les autres en matière criminelle, dans la procédure des judicia publica: « Lege Julia judiciorumpublicorumeavetur,neinvito denuncietur,uttestimonium litis dicatadversus socerum,generum, vitricum, -privignum, sobrinum, sobrinam, sobrino nalum, eosve qui priore gradu sint.…. (1}» Il est même formellement prescrit de tenir compte à cet égard de l’affinité résultant des simples fiançailles comme de celle que produisent les justes noces: «In legibus, quibus excipitur ne gener aut socer invitus testimonium dicere cogeretur, generiappellatione sponsum quoque filiæ contineri placet ; ilemsoceri sponsæ patrem (2). » k

S'il convient de ne pas appeler en témoignage contre un accusé les personnes qui le touchent de près, il convient également d'enlever à un juge la connaissance des procès quiintéressent ses proches, notamment ses alliés, au moins en ligne directe. La lex Cornelia de injuriis est, croyonsnous, la seule loi romaine qui consacre cette solution ; encore ne prévoit-elle que le cas où le juge est allié du demandeur: «Lex Cornelia de injuriis competit ei qui injuriarum agere volet ob eam rem, quod se pulsatum, verberatumve, domumve suam vi introitam esse dicat. Qua lege cavelur, ut non judicet, qui ei qui agit, gener,, socer, vitricus, privignus, sobrinusve est, propriusve eorum quemquam ea cognatione affinitaleve attinget, quive

(1) Paul, Dig., L. 4, De testibus, xxn, 5. (V. 1. 10., De grad. et adfin. xxXXVII, 10). — «In adfinem vel cognatum invili lestes inlerrogari non possunt. » (Paul, Sentent., liv. v, 15, $ 2).

(2) Dig., 1.5, De testibus, xx, 5. (V. supra, chapitre second, 1 in

fine).

eorum ejus parentisve Cujus eorum patronus erit (1).» On raconte que Jules César étant sur le point de donner son avis dans la cause de Lentulus, son beau-père, et plus tard dans celle de son neveu Marc-Antoine, fils de sa sœur, «propinquitatem accusavit ». (Cicéron, Philipp. 1ret vus.)

Enfin, dans un cas particulier, l’affinité conférait en droit romain une exception curieuse, l'exception quod facere potest, ou bénéfice de compétence (?;. En vertu du respect que les mœurs romaines imposaient au gendre et à la bru vis-à-vis de leur beau-père et de leur belle-mère, en vertu d'une sorte de reverentia erga parentes improprement dite, le beau-père, actionné par son gendre ou sa bru en paiement de la dot promise, pouvait, à condition que le mariage ne fût pas dissous, leur opposer son bénéfice de compétence ; il en résultait qu'il était condamné seulement in id quod facere poterat, c’est-à-dire qu'il n’était tenu que dans la mesure de ses moyens: on ne pouvait pas le dépouiller de tout, on devait lui laisser de quoi vivre (3). L'’exception quod facere potest ou bénéfice

de compétence était exclusivement accordée au beau-père,

(1) Dig., 1.5, De injuriis et famosis libellis, xuvir, 10.

(2) Nous avons tenu à signaler cet effet de l'alliance à cause de son originalité, à cause aussi de l'argument qu’on a cherché à en tirer en faveur de l'existence à Rome d'une obligation alimentaire entre alliés (v. supra, p. 88), à cause enfin de sa raison d’être qui est la déférence des Romains pour leurs beaux-parents (v, supra, chapitre premier, 1. Mais nous ne l'examinerons que dans ses grandes lignes, renvoyant pour les détails aux trois thèses de doctorat soutenues devant la Faculté de Paris, sous le même titre (Du bénéfice de compétence en droit romain), par MM. Zénon Fière (1881), Pipi (1884) et Casteil (1885).

(3) « In condemnalione personarum, quæ in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est ne egeant. » (Digq., 1. 173, de divers. regul. juris antiqui, 1, 17). — V. aussi Dig. 1. 19, $ 1. et 1. 30, de re judicat., xcnr, 1.

socer, contre sa bru {1} ou son gendre (2?) qui le mettaient

en demeure de payer la dot par lui promise (3).

Telle est, dans ses grands traits, la théorie de l’affinité telle qu’elle se dégage des monuments du droit romain.

(1) Voici les textes relatifs à la bru : « Sicutautem cum marilo agitur, ila el cum socero, ut non ultra facultales damnetur. An, si cum socero ex promissione dotis agalur, in id quod facere potest damnandus sit? Quod el id æquum esse videtur : sed alio jure utimur, ut el Neratius scribit. — Sed hoc ila accupiendum est, si a socero dos ex promissione petatur solulto matrimonio : verum si manente matrimonio dos ab eo pelatur, succurrendum utique est, ul ne majoris summæ condemnelur quam quantum facere potest. » (Dig., IL. 21 et 22, de re ju-

dicat., xun, 1. La loi 21 est de Paul, la loi 22 de Pomponius). — « Socero quoque, cum quo nurus de dote agüt, idem honor habetur, ut in id damnetur, quod facere potest. — Quia parentis locum socer obli-

nel. » (Dig., 1. 15, 2? 2, et 1. 16, soluto matrimonio; xxiv, 3).

(2) Voici les textes relatifs au gendre : « Ex diverso si socer ex promissione a marilo conveniatur, solet quæri an idem ei honor habendus sit? Neralius libris membranarum el Proculus scribunt hoc justum esse. » (Paul, Dig., 1. 17, solulo matrimonio, xx1v, 3). — « Si de dote promissa agitur, non oportel in quantum facere potest condemnari eum qui promisil. Paulus : Imo, quod ad extraneum atlinet, semper hoc verum est Cælerum, si manenle adfinilale dotem promissam gener a socero pelil, ulique, in quantum facere potlest, socer condemnabitur ; si diremptlo matrimonio pelitur, ex causa el persona id lribuendum pulo. Quid énim, si socer specie fuluræ dois induxerit genero; et cum scirel se præslare dotem non posse, id egerit, ut genero insidiaretur ? (Dig., 1. 84, De jure dotium, xx, 3).

(3) Nous avons esquissé la théorie du bénéfice de compétence, telle qu'elle est généralement présentée, sans entrer dans le détail de controverses qui nous écartaient par trop de notre sujet. Le simple aspect des textes cilés dans les deux notes précédentes suffit à donner une idée des complications de cette matière. Ces textes, au moins en apparance, fourmillent de contradictions: on y voit le même jurisconsulte» Paul, qui semble dans un texte accorder notre exception en toute oc- currence (Dig.,l. 17, solulo matrimonio, v. supra;note 2), et qui dans un

Naissant du mariage et même des simples fiançailles, elle produit déjà la plupart des effets que lui reconnaîtront plus tard les législations modernes, notamment dans les degrés les plus proches un empêchement de mariage sanctionné par la nullité de l’union et par des peines sévères infligées à ceux qui l’ont contracté et à leurs enfants. Chemin faisant nous avons pu remarquer les liens d'affection et de respect qui résultaient de l'affinité dans les mœurs romaines et d’où découlaient certaines particularités très curieuses, notamment la concession au beau-père du bénéfice de compétence et la qualification de parricide attri-

buée au meurtre d’un allié rapproché.

autre passage a l'air de refuser cette même exception dans tous les cas (Dig., 1. 21, De re judicat., v. supra, note 1). — Ces contradictions ‘sont sans doute le résultat d’une controverse sur ce point entre Proculiens et Sabiniens : la question faisait difficulté (arg. des mots : solet quæri, 1. 17, solulo matrimonio). Dans cette loi 17, Paul expose son opinion sans entrer dans les détails ; et dans la loi 21, De re judicala, il refuse le bénéfice de compétence en supposant le mariage dissous, comme le prouve la loi 22 (Pomponius\ qui en a été intentionnellement rapprochée (v. supra, note 1}. — Pour plus amples détails, v. les ouvrages cités plus haut, en particulier : Casteil, op. cit., p. 11 et s.

Droit germanique (

L'étude de l’époque barbare offre une certaine difficulté par suite de la pauvreté des documents qui la concernent : on en est réduit le plus souvent à des conjectures échafaudées tant bien que mal sur les écrits des poètes ou des historiens du temps. Les lois barbares, au moins dans les rédactions qui nous sont parvenues, sont en effet de date relativement récente, et, malgré le luxe de dispositions. qu'on y trouve, elles ont encore laissé bien des points obscurs.

En Germanie, les parents et les alliés semblent avoir été étroitement unis entre eux, non seulement au point de vue de la constitution de la famille, mais aussi au point de vue de l'organisation judiciaire et militaire, Il est vrai qu’il en était de même des voisins, les peuples germains

se composant ordinairement d’une réunion d'associations

(3) Consulter: Pardessus, Loi Salique, Paris, 1843. — Geffroy. Rome el les lois barbares, Paris, 1874. — Gide, Etude sur la condition privée de la femme mariée, 2e éd., avec notes de M. Esmein, Paris, 1885. — Fustel de Coulanges, Recherches sur quelques problèmes d'histoire, Paris, 1885. — Glasson, Observations sur la famille et la propriété chez les Germains, Orléans, 1885.— Klimrath, Travaux sur l'histoire du droit français, Paris, 1843. — D’Arbois de Jubainville, Cours de droit celtique, Paris, 1895, 2 vol. — Meynial, Étude sur le mariage après les invasions, Nouvelle revue historique du droit français et étranger, 1896, 1897, 1898 (v. surtout ce dernier).

plus ou moins étendues, dont les membres se considéraient entre eux comme solidaires (1).

L'affinité formait-elle au moins un empêchement de mariage ? Il semble ‘que non. Les unions entre alliés, même entre proches parents, paraissent au contraire avoir été autorisées par les mœurs germaniques et par les mœurs barbares en général: la loi des Saliens et la loi des Ripuaires, dans leurs premières rédactions, gardent en effet sur ce point un silence significatif. La littérature et l'histoire du temps viennent d’ailleurs confirmer cette conjecture: dans le morceau intitulé Boroma, un roi de Leinster épouse la fille ainée du roi suprême de l'Irlande; puis il fait croire au roi que sa première fille est morte et obtient de lui la main de la cadette (2).

Dès le début du 1v° siècle, le christianisme avait condamné ces mariages comme incestueux dans les conciles d'Elvire et de Néocésarée (3). Au vi° siècle, l'Église était obligée de renouveler cette défense à plusieurs reprises, notamment dans les conciles d'Agde (506), d'Œpone (517), d'Auvergne (535), d'Orléans (538), de Paris (557) (4). C’est que les mœurs sans doute se pliaient difficilement à de

semblables prohibitions; on trouvait même des prélats

(4\ Tacite, Germania, c. 7, 12, 13, 18, 19, 21; César, De bell. gallic.,

vi, 22.

(2) The Boroma, publié par Whitley Stokes, dans la Revue celtique, t. xx, p. 32 et s. (v. spécialement p. 36-41). — V. d’Arbois de Jubainville, op. cit., t.1, p. 216 et 217.

(3) Concile d'Élvire (305); concile de Néocésarée (314). V. supra, Législation romaine, chapitre troisième, 11, et infra, Droit canonique, chapitre second, 1.

(4) V. infra, Droit canonique, loc. citat,