A (1. EE

disposés à les enfreindre. C’est ainsi que dans le courant du même siècle, en 576, Prétextat, évêque de Rouen, plus tard canonisé, bénissait le mariage de Mérovée, fils de Chilpéric I*, avec Brunehaut, veuve de son oncle Sigebert; l'union entre alliés au degré d'oncle à nièce et de tante à neveu était cependant catégoriquement interdite par les canons des conciles précédemment énumérés (1).

Peu à peu cependant, à mesure que ces nations encore barbaresse poliçaientsousla doubleinfluencede la civilisation romaine à son déclin et du christianisme à son aurore, l'inceste de parenté et même l'inceste d'alliance en ligne directe étaient de plus en plus réprouvés par les mœurs. C'est du moins ce qui semble résulter des documents législatifs de l'époque dont plusieurs édictent des prohibitions de mariage entre alliés en ligne collatérale, sans parler de la parenté ni de l'alliance en ligne directe, comme si dans ces deux derniers cas l'idée même‘du mariage paraissait impossible. Tel l’édit de Childebert II (96), sur lequel.nous aurons à revenir (2): cet édit, de même que le Capitulaire de Carloman, donné en 743 (3), ne font que s'approprier les décisions des conciles sur la matière. Les mêmes interdictions, qui ne se trouvaient pas

au début dans la loi salique, y furent introduites dans une

(1) Aussi Prétextat fut-il, pour ce fait, traduit devant le concile de Paris de 577, où, Grégoire de Tours ayant seul pris sa défense, il fut condamné au bannissement et relégué à Jersey. On sait qu'il rentra plus tard à Rouen et qu'il mourut poignardé dans sa cathédrale, par ordre de : Frédégonde (586). — V. Grégoire de Tours, Historia Francorum ; Aug. Thierry, Récils des lemps mérovingiens, 3° récit.

(2) V. infra, Droit coutumier et législation des ordonnances royales, chapitre premier, 1.

(3) V. infra, ibidem.

rédaction dont la date paraît incertaine {1}, pour y être définitivement maintenue dans la rédaction qui en fut faite par Charlemagne, en 768: « Si quis sororem aut fratris filiam, aut certe alterius gradus consobrinam, aut fratris uxorem aut avunculi, sceleratis nuptiis sibi junxeril, huic pœænæ subjaceat, ut a tali consortio separetur. Atque etiam si filios habuerint, non habeantur legitimi heredes, sed infamia sint notati (2). »

Pépin le Bref et Charlemagne, dans les Capitulaires par lesquels ils sanctionnaient ordinairement les canons des conciles, Louis II dans son Capitulaire de 856, répétèrent les mêmes prohibitions (3), qu'on retrouve du reste dans toutes les lois barbares ayant subi l'influence du christia-

.nisme : la loi des Alamans et celle des Bavarois (4), la loi

. (1) D’après Pardessus (op. cilal., p. 35, 3° texte), ce texte n’est pas une rédaction primitive, attribuable par exemple à Clovis: il en donne pour raison que, si cela était, il n'y aurait pas eu besoin d’un édit de Childebert pour défendre les mariages incestueux, et il serait fait allusion dans les conciles du vit siècle à la prohibition de la loi civile. Ce texte serait donc au plus tôt du commencement du vue siècle ou de la fin du vre.

(2) Lex Salica à Carolo magno emendala anno 768 (x1v, De ingenuis hominibus qui ingenuas mulieres rapiunt, 16). V. Pardessus, op. citat., p. 287. EE

(3) V. ces capitulaires, infra, Droit coutumier et législation des ordonnances royales, chapitre premier, 1.

(4) Lex Alamanorum, xxxix, De illicitis nupliis, 1-2: « Nuptias prohibemus incestas. Ilaque uxorem habere non liceat socrum, nurum, privignam, novercam, filiam fratris, filiam sororis, fratris uxorem, uxoris sororem.…. Si quis contra hoc fecerit a loci judicibus separetur, el omnes facullates amitlat quas fiscus adquirat. — Si minores per-

‘ sonæ sunt quæ se illicila conjunctione polluerunt, careant libertale, et servis fiscalibus adgregandæ sint. » — La lex Bajuvariorum, tit. vr, cap. 1, De nuptiis inceslis prohibendis, s'exprime à peu près dans les mêmes termes,

des Burgondes (1), l'édit de Théodoric (2), la lex Wisigothorum (3), l'édit de Rocharis (4) et les lois de Luitprand (5).

Le droit barbare consacre un autre effet assez curieux de l'alliance au point de vue de la tutelle des veuves (6).

(1) La loi des Burgondes, si l'on s'en tient à ses termes stricts, ne semble punir l'inceste que s'il est adultérin (bit. xxxvi).

(2) Edictum Theodorici regis, cap. xxxvi: « Si quis ad nuplias non legilimas adspiraveril, lequm censuram penilus non evadat, qui nec justum matrimonium nec filios scial se habere legitimos. »

(3) Lez Wisigothorum (liv.mn, tit. v, cap. 1, De conjugiis el adulterüs incestivis) : « Nullus præsumat de genere patris vel matris..… uxorem fratris etiam disponsatam autl viduam, vel propinquorum suorum relic- Lam, sibi in matrimonio copulare, vel adullerio polluere... exceptis illis personis quas per ordinalionem alque consensum Principum, ante hanc legem constat adeplas fuisse conjugium... Qui vero contra hanc constlitutionem præsumpserint facere, judex eos non differat separare, ut a lam nefanda pollutione divisi, jutta qualitatem sexus, in monasteriis delegentur illic jugiler permansuri. » — Ajoutons que cette loi (liv. mr, tit. 1v, cap. 13) reconnaît aux parents du mari, alliés de la femme, le droit, le devoir même de dénoncer l’adultère de celle-c1.

(4) Rotharis, 185: « Nulli liceal novercam suam, id est matriniam, quæ fuit uxor patris, neque privignam, id est filiastram, neque cogna- Lam, quæ fuit uxor fratris, ducere uxorem. Et si ipsa consenseril, vir, qui eam duxerit uxorem, componat pro culpa in Curte Regis solidos C. et mox separelur ab ea, districtus a Rege. El ipsa mulier habeat medium de omnire sua, et medium amiltat, et Curtis Regia suscipiat...»

(5) Luitprand, 32, 33: « De his qui de illicito matrimonio nati sunt vel nascuntur,id est de matrinia aut filiastra, vel cognata quæ fuituxor fratris aul soror uxoris.. Et qui de lali matrimonio nalus fuerit, heres: legitimus patri suo non sit, sed ipsam rem habeant parentes propinqui. Et si parentes propinqui non fuerint succedat Curtis Regia. — Hoc autem Deo annuente slaltuere prævidimus ut amodo nullus præsumal relictam de consobrino aut sobrino suo uxorem ducere. Si quis aulem hoc, quod illicitum est, amodo facere præsumpserit, amillal omnem substantiam suam... »

(6) V. Fustel de Coulanges, op. cilat., p. 226 et 227. — En sens contraire : Meynial, op. cit., 1898.

Dans la famille germaine, les femmes étaient toujours en tutelle, non pas par mépris pour leur sexe (1), mais par suite de l’organisation même de la famille, corps social indivis, ayant une vie collective très intense et centralisant tous les pouvoirs entre les mains d’un chef.

Devenue veuve, la femme restait sous la tutelle de la famille de son mari, c'est-à-dire sous la tutelle de son fils, si elle en avait un (2), ou si elle n’en avait pas, sous la tutelle du frère ou des parents du mari défunt (3). Ce principe était poussé si loin que la loi des Saxons donnait la tutelle de la veuve au fils du mari, même si ce fils était né d’une autre femme (4).

La tutelle exercée par les alliés de la veuve était moins une autorité qu’une mesure de protectionet qu’un droit aux compositions dues par offenses envers la personne protégée : le mundoald ou tuteur n'avait pas sur la femme les mêmes droits que le mari, car on trouve dans les documents de la première race des ventes, des partages, des donations que font des veuves sans aucune autorisation. La loi des Lombards décide cependant le contraire : «Nec aliquid de rebus mobilibus aut immobilibus sine voluntate illius in cujus mundio fuerit, habeat potestatem donandi aut alienandi (5).»

(1) V. au contraire : Tacite, German., 8.

(2) V. Lex Langobardorum, Luitprand, 101, et une charte citée par Du Cange, vo Mundium : « Ego Helegrina, consensu et voluntate de filio meo Aliperto in cujus mundio eyo permaneo, venumdavi... »

(3) Comparer avec ce qui a été dit de la veuve chinoise, supra, p. 25, note 4.

(4) Lez Saxonum, vu, De hæredibus etviduis, 2: « Qui mortuus viduam reliquerit, lulelam ejus filius, quem ex alia uxore habuil, accipiet. Si is forte defuerit, frater illius defuncti : si frater non fuerit, proximus palerni generis ejus consanguineus. »

(5) Rotharis, 205. — V. Pardessus, op. cilat., p. 687.

Comme cette tutelle avait sa raison d’être dans ce fait que le mari avait payé aux parents de sa femme le prix du mundium, il devait en résulter logiquement que, si le prix étaitrestitué aux héritiers du mari, ceux-ci n'avaient plus droit à la tutelle de la veuve. C'est en effet ce qui arrivait dans les deux hypothèses suivantes.

A la mort de son mari, la femme pouvait échapper à la tutelle de ses alliés et retourner dans la famille de son père, pourvu que cette famille rendit aux héritiers du mari la moitié du prix du mundium qu'elle avait reçu (1).

Si la femme n'avait pas usé de ce droit et qu’elle voulüût se remarier, son nouveau mari était tenu au même paiement; il ne pouvait acquérir autorité surelle qu'à ce prix: « Secundus autem marilus, qui eam tollere disponit, de suis propriis rebus medium pretii,quantum fuerit dictum quandoeam primus maritus sponsavit, pro ipsa mela dare debet ei, qui heres proximus mariliprioris invenilur (2).» Si le premier mari était un Romain, sa veuve pouvait se remarier sans qu'il y eüùt lieu à aucun paiement, «quia postquam marilo Romano se copulaverit, et ipse ex ea mundium fecerit, Romana effecta est... et ideo faidam et anagrip minime componere debet, qui eam postea tulit, sicut nec de alia Romana (3).»

Malgré le silence de Tacite qui les ignorait sans doute, ces coutumes paraissent certaines. On les retrouve d’ailleurs chez les Burgondes et les Saxons : « Mulier quæ ad secundas nuplias traditur, wittimon ejus a prioris mariti

(1) Rotharis, 183, 199, 216.

(2) Rotharis, 182.

(3) Luitprand, 127.

parentibus vindicetur (1). — Qui viduam ducere velit, offerat tutori pretium emptionis ejus, consentientibus ad hoc propinquis ejus (2). » La loi franque même présente encore un vestige de cette institution, sous le nom de reippus ; mais le reippus n’est plus guère qu'une formalité . symbolique: le nouveau mari offre aux héritiers du premier «trois sous et un denier (3)».

Tels sont les deux effets les plus saillants de l'alliance dans le droit barbare, un empêchement de mariage et un droit à la tutelle. Le premier de ces effets devait atteindre en droit canonique des proportions exagérées, tandis que le second devait cesser d'une manière à peu près complète, à mesure que se transformait l’organisation de la famille.

(1) Lex Burgundionum, Lxix (Pertz, p. 562). — V. aussi LxXVI, LXXIV,

(2) Lex Saxonum, vu, 3.

(3) Pardessus, Lex Salica emendala, xivi, de reippus, 1.— Les Capila Extravagantia de la loi Salique, tit. vir, imposent en outre à la veuve le paiement de l'achasius. Ce droit ne remplace pas le reippus: en effet, d'une part les premiers mots du texte rappellent l'obligation du reippuset supposent qu'il a été payé (v. texte apud Pardessus); d’autre part l’achasius n'est pas un droit fixe, mais un droit proportionnel égal au dixième du montant de la dot, un sou pour dix sous.

Caron. , 8

Droit canonique

L'influence du droit canonique, en ce qui concerne surtout les empêchements de mariage, a été trop importante pour que l'on puisse négliger l'étude de cette législation

(1) Consulter, parmi les ouvrages généraux: Labbeus et Cossartius, Sacrosancta concilia, Paris, 1671-72, 18 vol. — Theiner, Acta genuina ss. æcumenici Concilit Tridentini, Leipzig, 1874. — Gibert, Institutions ecclésiastiques et bénéficiales, Paris, 1736. — Abbé Fleury," Institution au droit ecclésiastique, édit. Boucher d’Argis, Paris, 1767. — Durand de Maillane, Institutes de droit canonique, Lyon, 1770, 10 vol. — Eod auctore, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1776, 5 vol. — D'Héricourt, Les lois ecclésiastiques de France, Paris, 1771. — Walter, Manuel de droit ecclésiastique, trad. de Roquemont, Paris, 1840. — Henrion, Code ecclésiastique français, Paris, 1829. — Abbé Beau, Influence du dr. canonique, thèse, Bordeaux, 1877.— Viollet, Précis de l’histoire du droit français, Paris, 1893. — Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, Paris, 1892.

Ouvrages spéciaux: Pierre Loriot, De gradibus affinitatis commentarius, Lyon, 1554.— Gerbais, Traité du pouvoir de l’Église et des princes sur les empéchements de mariage, Paris, 1696. — Conférences ecclésiastiques de Paris sur le mariage, Paris, 1714. — Le Ridant, Examen de deux questions importantes sur le mariage, Paris, 1753. — Eod. auctore, Code matrimonial, Paris, 1766. — X., Examen du pouvoir législatif de l'Église sur le mariage, Paris, 1817. — Abbé Paoli, Étude sur les origines et la nature du mariage civil, thèse de droit canon, Paris, 1890. — Brillaud, Empéchements et dispenses de mariage, Paris, 1884. — Esmein, La juridiction de l’Église sur le mariage en Occident, Nouvelle revue historique, 1890.— Eod. auctore, Le mariage en droit canonique, Paris, 1891, — Basdevant, Des rapports de l’Église

et de l'État dans la législation du mariage du Concile de Trente au Code civil, thèse, Paris, 1900.

qui pendant plusieurs siècles fut en la matière le droit commun de notre pays. En ce qui concerne spécialement l’aflinité, les tendances et l'esprit du droit canonique le conduisirent d’ailleurs à des solutions, souvent exagérées, en tout cas fort originales, qu'il peut être intéressant de mettre en parallèle avec celles de notre droit moderne.

Nous n’étudierons pas ici l’aflinité spirituelle qui résulte du baptème. En effet elle na de commun avec l'affinité que le nom ; elle a du reste laissé trop peu de traces dans les législations postérieures pour présenter autre-chose qu'un intérêt théorique.

En revanche, nous étudierons, comme nous l'avons déjà fait en droit romain, un empêchement de mariage qui sans se confondre avec l'affinité s'en rapproche beaucoup, l’empêchement d’honnèêteté publique.