CHAPITRE PREMIER

Généralités.

On a vu qu’à Rome l’affinité était un lien purement civil résultant seulement du mariage. En droit canonique il en est autrement, au moins à partir des vri° et vi siècles: l'affinité ne se forme plus que par le commerce charnel, par la copula carnalis, en mariage ou hors mariage. L’aftinité du droit canon n'est pas autre chose d'’aillèurs que la parenté, et voici comment. D’après la religion chrétienne, les deux époux par le fait même du mariage n'étant plus

qu'une seule chair, una caro, les parents de l’un devien-

nent les parents de l'autre; la copula ayant mêlé leur sang, la parenté de l’un se communique à l’autre sous forme d’affinité : « Si vir et uxor non jam duo sec una caro sunt, non aliter est nurus deputanda quam filia(f). »

De cette conception particulière de l’affinité résultèrent plusieurs conséquences que le droit canonique dégagea successivement avec une impitoyable logique.

Du principe que l’affinité n’était autre chose que la parenté, il résultait qu’on devait compter l'affinité par degrés comme la parenté, ce que n'admettait pas le droit romain {2}. Il en résultait aussi que l’affinité devait former empêchement dirimant au mariage dans les mêmes degrés que la parenté ; aussi voit-on l'empêchement d'affinité suivre les mêmes fluctuations que l'empêchement de parenté, allant successivement jusqu'aux cinquième, sixième et septième degrés, pour revenir finalement au quatrième.

Du principe que l'affinité se formait par la copula carnalis, découlait cette double conséquence que l'affinité canonique était à la fois plus restreinte et plus étendue que celle du droit romain: plus restreinte en ce sens qu'elle ne résultait pas forcément du mariage, mais seulement du mariage consommé ; plus étendue, en ce sens qu’elle résultait toujours de la copula carnalis, même en dehors du mariage. Ces deux conséquences demandent quelques détails.

L’affiniténerésultaitpas forcément du mariage,mais seulement du mariage consommé. Ona vu que le droitromain ignorait cette distinction et que Zénon avait formellement

(1) Saint Augustin, ce. xv, c. 31, quæst. 2.

(2) V. supra, p. 41.

condamné les tentatives faites pour l'introduire dans la pratique à limitation des Egyptiens (1). Même en droit canon, cette théorie ne s'établit pas sans quelques divergences ; voici par exemple ce que dit sur ce point saint Thomas d'Aquin: « Sed matrimonium affinitalem causat non solum ratione carnalis copulæ, sed etiam ratione societatis conjugalis, secundum quam etiam matrimonium naturale est. Unde et affinitas contrahitur ex ipso contractu matrimonii per verba de præsenti ante carnalem copulam (?).» En dépit de saint Thomas et d’autres dissidents, la doctrine s'établit cependant de l’affinité ne se formant pas par le mariage, tant qu'il n'était pas consommé : « Unde inter sponsam et consanguineos sponsi

nulla est affinilas, nisi coitus interveniat (3). » On corrigea néanmoins ce qu’il y avait de choquant dans cette solution par l'admission, dans le cas de mariage non consommé, d’un empêchement de mariage dit empêchement d'honnéteté publique.

L'affinité résultait de la copula carnalis, même en dehors du mariage : c'était ce qu'on appelait l’affinitas ex copula illicita. Ceci encore était inconnu en droit romain, où l’affinité se produisait par les justes noces, consommées ou non. Mais, d’après le droit canonique, l’homme, par le fait même d'un commerce charnel entretenu même passagèrement, même semel avec une femme, devenait avec cette femme una caro ; désormais les

parents de cette femme étaient donc ses affins, et inver-

(1) V. sapra, p. 69.

(2) Saint Thomas d'Aquin, Summa, Supplementum, quæst, 65, art. 4. — V. aussi les auteurs cités par Sanchez, De sacrament. matrimon., lib. vis, disp. Lxv, n0 24.,

(3) Bernard de Pavie, Summa, p. 168.

sement. L'affinitas ex copula illicila, dont on peut relever une trace dès le 1v° siècle dans un canon du Concile d'Ancire, se retrouve, semble-t-il, dans une décrétale pseudo-isidorienne du pape Grégoire ; en tout cas, au ix° siècle, elle est admise, comme on peut le voir par Île concile de Touzy et un mémoire d'Hinemar de Reims (1).

Le droit canonique en notre matière présentait encore d'autres particularités, notamment la théorie des trois genres d'affinité et celle de l'affinitas superveniens. La théorie des trois genres d’affinité, abrogée d’ailleurs par le Concile de Latran, reposait sur l’idée d’une transmission de l’affinité aux alliés des alliés ; les détails en seront donnés plus loin. Une idée plus subtile encore avait conduit à l'admission de l'affinitas superveniens. L'affinité ordinaire était un lien qui, existant à un certain degré entre deux personnes, formait un empêchement dirimant au mariage de ces personnes ; on supposa cette affinité s’établissant entre deux personnes déjà mariées (par le commerce adultérin de l’une avec un parent de l’autre): c'était laffinitas superveniens et l’on se demanda si cette affinité devait entraîner la nullité du mariage ou quelque autre conséquence moins rigoureuse.

On examinera dans le prochain chapitre l'affinité résultant du mariage consommé ou affinité légitime. L'affinitas ex copula illicita, l'affinitas superveniens et l'empêchement d'honnêteté publique feront ensuite l’objet de trois chapitres distincts. Enfin les deux derniers chapitres comprendront, le premier, l'exposé de la théorie des dispenses, le second, l'étude de la nullité du mariage, étude à laquelle

se rattache la théorie du mariage putatif.

—————————"——————— "———— (1) V. infra, ch. troisième.