V. supra, Législation romaine, chapitre troisième, 1v

empêchement d'aflinité légitime en ligne directe ne pouvait pas être validé par la sanatio in radice (1).

La théorie du mariage putatif comblait heureusement cette lacune {?). Le droit romain présentait déjà quelques exemples de décisions isolées qui validaient des mariages

nuls-contractés par des époux de bonne foi (3). Le droit canonique eut le mérite de généraliser ce système, en décidant que tout mariage nul, mais contracté par des époux ignorant l'empêchement qui s'opposait à leur union, produirait néanmoins tous ses effets civils par rapport aux enfants et’par rapport aux époux: on n'exigeait qu'une chose, c'est que le mariage n’eût pas été clandestin (4). C'était justice : car, avec les prohibitions étendues qu'on admettait alors en matière de parenté et d’alliance, bien des mariages nuls devaient étre contractés avec la plus entière bonne foi. C’est d’ailleurs cette raison qui fit admettre la théorie du mariage putatif (5).

De cette rapide étude de l’affinité en droit canonique

(1) Pour plus de détails consulter : Esmein, Le mariage en droil canonique.

(2) Nous n’exposerons pas ici dans tous ses détails la théorie canonique du mariage putatif qui exigerait à elle seule un traité spécial ; nous nous contentons de renvoyer sur ce point aux ouvrages généraux.

(3) V. supra, Législalion romaine, chapitre troisième, 1v, 2 1.

(4) C. ur, x, De cland. despons., 1v, 3 ; e. xrv, x, Qui filii sunt legit., 1V, 22: Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, éd. Salmon, ch. xvnr, n° 7. (Et. r, p.283).

(5) On essaya de la légitimer en disant que le mariage se formait par le seul consentement, et que dans ce cas il y avait bien eu consentement valable dans l'esprit des parties. Mais ce raisonnement n'intervint qu'après coup : la véritable cause de l'admission du mariage putatifest bien dans les proportions exagérées qu'avaient atteintes les

empêchements de parenté et d'affinilé,

peuvent se dégager quelques idées générales. Moins exclusivement juridique peut-être que le droit romain qui ne rattachait la production de l’affinité qu'à la formalité du mariage, le droit canonique se rapprochait davantage de la véritable nature des choses en la faisant découler du commerce charnel. Il eut le tort de ne pas savoir s’arrêter dans la voie de la logique et d'édicter tout un système compliqué d'empêchements qui devait amener dans la pratique les plus grandes difficultés. De ce mal naquit un bien, car la trop grande extension de l'empêchement d'affinité rendit indispensable l'admission de ces deux correctifs, que le droit canonique a légués aux législa-

tions postérieures : les dispenses et le mariage putatif.

Droit coutumier et législation des ordonnances royales. (!)

Sous l'ancien régime, l’affinité ou alliance n’était réglementée par le droit canonique qu’au point de vue du

mariage ; et, même en cette matière, nous aurons à cons-

(1) Consulter : Pothier, Trailé du contrat de mariage. — Launoy, Regia in matrimonium potestas, Paris, 1674. — Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique judiciaire, Toulouse, 1679, 2 vol. — A. Loysel, Institutes coulumières, avec les notes d'Eusèbe de Laurière, éd. Dupin et Laboulaye, Paris, 1846. — Poullain du Parc, Principes du droit français suivant les maximes de Bretagne, Rennes, 1767-1771. — Beaune, La condition des personnes {droil coutumier), Paris, 1382. — Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, Paris, 1887-96, 7 vol.

Isambert, Decrusy, Taillandier et Jourdan, Recueil des anciennes lois françaises depuis l’an 420 jusqu’à la Révolulion de 1789, Paris, 1827. — Néron, Recueil d’édits et ordonnances, Paris, 1720, 2 vol, — Philippe Bornier, Conférences des nouvelles ordonnances de Louis XIV, Paris, 1744, 2 vol. — Muyart de Vouglans, Les lois criminelles de: France, Paris, 1780. — Eod. auctore, /nstilutes au droit criminel, avec un traité particulier des crimes, Paris, 1757. — Eod. auctore, Instruction criminelle suivant les lois et ordonnances du royaume, Paris, 1762. — Fevret, Traité de l’abus, Lyon, 1689, 2 vol. — Serpillon, Code criminel ou commentaire sur l’ordonnance de 1670, Lyon, 1767, 2vol. — Eod. auctore, Code civil ou commentaire sur l’ordonnance du mois d'avril 1667, Paris, 1776. — Jousse, Nouveau commentaire sur l'ordonnance civile du mois d'avril 1667, Paris, 1757, 2 vol. — Eod. auctore, Justice criminelle, Paris, 1771, 4 vol. — Rodier, Questions sur l'ordonnance de Louis XIV du mois d'avril 1667, relalives aux usages des cours de Parlement el principalement de celui de Toulouse, Toulouse, 1769.

tater l'intervention du pouvoir séculier. Les autres effets juridiques de l'alliance étaient régis par la coutume ou par les documents législatifs {(édits, ordonnances ou déclarations) émanant directement du souverain.

Cette législation présentait une théorie de l’aflinité un peu différente de celle qu'avait conçue le droit canonique, et copiée à dessein sur celle des lois romaines qui faisaient autorité auprès des civilistes de l’époque. Ainsi, comme. en droit romain, l’affinité civile ne se formait que par le mariage : l’affinité naturelle, résultant d'un commerce illicite ou d’un mariage nul, n'avait d'autre effet que de créer un empêchement de mariage. De même, l’affinité civile cessait à la dissolution du mariage (1), tandis que l’affinité canonique était perpétuelle : quo aulein affinilas est, quodcumque accidit, perpelua.

Logiquement il aurait fallu revenir, tant en matière de parenté qu'en matière d’aflinité, au mode de supputation romaine. On voit cependant les ordonnances royales employer la supputation canonique (2), sans doute par crainte de créer des confusions, ce mode de calcul étant alors d'un usage courant en matière de mariage.

La notion civiliste de l’affinité semble d'ailleurs avoir

(1) V. notamment : Ordonnance civile d'avril 1667, Uib. xx1v, art. 4; et infra, chapitre premier, 11 (tutelle).

(2) V. notamment, en matière de récusalion, l'Ordonnance civile de 1667, litre xxiv, art. 1, d’après laquelle les enfants des cousins issus de germains sont au quatrième degré. — L'Ordonnance de 1669 (tifrenr, art. 3) est encore plus explicite : « Les degrés seront comptés entre collatéraux en ligne transversale, c'est à savoir les frères el sœurs, beaux-frères et belles-sœurs pour le premier degré, les cousins germains pour le second, et les issus de germains pour le (roisième. » Or, d'après la supputation civile, les frères et sœurs sont au second degré, Jes cousins germains au quatrième, les issus de germains au sixième el leurs enfants au huitième,

été beaucoup moins précise que celles du droit romain et

du droit canonique. Ce manque de précision laissa des traces dans la littérature du temps : pour certains auteurs, et non des moins instruits, l'alliance est quelque chose de très élastique (1).

(1) On lit par exemple dans les Grands Jours d'Auvergne, de Fléchier, sur l'affaire du comte Guillaume Beaufort-Montboissier de Canillac, marquis de Pont-du-Château, sénéchal de Clermont: « Lorsque le roi eut résolu d'arrêter les oppressions de cette province, et qu'il eut choisi M. de Novion pour présider à la chambre, ec suppliant [Jean Chardon, conseiller à la cour des aides de Clermont] présenta requête, remontra l'alliance du président avec sa partie [comte de Canillac|, et ne cessa point de se plaindre jusqu'à ce que le roi lui eût promis qu'aucune alliance n’empécherait qu'on ne lui rendit toute sorte de justice... Mais on jugea bien quand on vit M. de Novion président, qui est son allié, et M. de Vaurouy rapporteur, qui est l'amant de sa belle-sœur, que cela lui vaudrait des lettres de grâce et d'abolition de tous ses crimes. Cette douceur n’a pas laissé de décrier un peu les Grands Jours. » — Sur la même question voici les paroles que Fléchier prête à un notable de Clermont : « M. de Novion, qui tenait le premier rang dans cette compagnie, s'est acquitté de son emploi avec beaucoup de soin et d’attachement, négligeant même sa santé pour ne manquer point aux exercices de sa charge. On s'étonna d’abord que le roi l'eût choisi pour chef de cetle commission, lui qui avait des intérêts à ménager dans ce pays-là el qui pouvait y trouver des gentilshommes et des gens d’affaires qui étaient entrés dans son ailiance ; et l'on crut bien qu'il avait des droits secrets d'acceptation, et que la justice n’aurait pas un bandeau si fort qu’elle ne püt distinguer au travers ses parents et ses alliés... Que n'a-t-on pas dit de lui sur le sujet du comte de Canillac, son allié, un des plus coupables de la noblesse, qui est sorti de toutes ces méchantes affaires pour quelque temps de prison et une amende très légère ? Que pensez-vous de cette remontrance affectée qu'il lui fit lorsqu'il se présenta pour répondre à ses juges ? Fallait-il à votre avis qu'il employât son autorité pour faire décharger de la taille de la ville M. de Vinzelles, son allié ? » (Kléchier, Mémoires sur les Grands Jours lenus à Clermont en 1665-1666, éd. Gonod, Paris, 1844, p. 218-249 et 326-328).

D'après ces deux passages de Fléchier, on pourrait croire que M. de Novion, président des Grands Jours, était l'allié du comte de Canillac

On étudiera dans deux chapitres successifs les effets de

l'alliance en droit civil et en procédure.