I. — L'ALLIANCE EMPÊCHEMENT DE MARIAGE

On a vu précédemment comment le droit canonique avait réglé les prohibitions de mariage entre alliés. Les rois de France s’approprièrent ses décisions sur la matière et les transformèrent en lois applicables à tous leurs sujets sans distinction de religion ; mais, en agissant ainsi, ils n’entendaient pas abdiquer leurs droits de législateurs, et c'esten vertu de ces droits, émanant de leur souveraineté, qu'ils édictèrent au sujet des mariages certaines dispositions destinées à compléter ou à modifier celle des canons (1).

L'étendue de l'empêchement d'affiniéé fut toujours

réglée conformément aux décisions des conciles, les princes se contentant de provoquer parfois ces décisions et d'indiquer les solutions qui leur paraissaient préférables (2). L’empéchement ainsi admis et confirmé par

(1). V. par exemple au sujet d’un autre empêchement de mariage : F, Bernard, Elude historique, juridique et critique sur ie consentement des ascendants au mariage, thèse, Paris, 1899, p. 106 et suiv.

(2) Voici à ce sujet l’article 28 de l'instruction donnée par Charles IX à ses ambassadeurs et aux prélals qui devaient assister au concile de Trente : « Que l'on conserve les anciens et les nouveaux degrés de consanguinité, d'affinité et de cognation spirituelle ; qu'il ne soit pas

l'autorité royale cessait d'être une prohibition religieuse pour devenir une loi du royaume; dès lors il atteignait tous les sujets du roi, même ceux qui ne professaient pas la religion catholique. C’est ce que décida Charles IX en ce qui concernait les protestants : « Ne pourront ceux de ladite Religion {Religion Réformée] faire aucuns mariages en degré de consanguinité ou affinité prohibé parles loix reçuës en ce royaume {{).» Par suite de cette application du droit canonique, on admettait en France l'empêchement d'affinité résultant d’un commerce illicite, bien que l’affinité civile ne se formât que parle mariage. Mais la preuve de l’affinité illicite était difficilement reçue, tandis que l’affinité légitime pouvait s'établir même par la commune renommée (2).

La concession des dispenses fit aussi l’objet d’une réglementation royale. Logiquement, le Pape aurait dû accorder la dispense de la prohibition religieuse, et’ le roi celle de l’'empêchement reconnu par les lois civiles, le pouvoir spirituel.et le pouvoir temporel étant à cet égard absolument indépendants l’un de l’autre. L'ancien régime ne devait pas connaître cette distinction pourtant rationnelle. En fait cependant, on arrivait presque au même résultat, au moins pour les mariages entre catholiques. Le Pape concédait la dispense, qui était ensuite soumise au contrôle du roi: celui-ci, s’il le jugeait bon, la confir-

mait par Lettres Patentes. Il y avait donc possibilité pour

permis à ceux qui en sont liés d'obtenir des dispenses, sinon aux Rois et aux Princes, à cause de l'intérêt public. »

(1) Edit d'août 1570 (Néron, Recueil d’'édits el ordonnances, Paris, 1720, vol. 11, p. 888).

(2) Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France,

Paris, 1887-96, vol, vu, p. 165.

l'autorité royale, en refusant les Lettres Patentes, de rendre ineflicace une dispense qu'on jugeait contraire aux canons où à l'intérêt public (1).

L'appel comme d'abus offrait contre la concession exagérée ou frauduleuse des dispenses, une nouvelle garantie, d'autant plus nécessaire, croyons-nous, que l’on négligeait souvent, peut-être à dessein, de demander la confirmation des dispenses par Lettres Patentes. « Toutes dispenses, dit Fevret, doivent être accordées à connaissance de cause, fondées sur quelque évidente utilité ou nécessité pressante, et pour des cas où les saints décrets et-les conciles permettent de faire grâce ; autrement on les rejette en France comme abusives (2). » Les juges avaient en effet sur ce point des instructions formelles : « Défendons à tous juges de notre Royaume d’avoir aucun égard... aux dispenses octroyées contre les Saints Décrets et Conciles, à peine de privation de leurs Offices... et ne pourront les impétrans de telles dispenses s’en aider s'ils n'ont de nous congé et permission (3). » Ces derniers mots prouvent que le pouvoir royal entendait se réserver le droit de confirmer les dispenses, même abusives et contraires aux règles

canoniques. Mais en pareil cas les Parlen.ents, qui tout

(1) « Quand les institutions religieuses el les institutions civiles étaient unies, rien n'empêchait qu'on abandonnât à l'Eglise le droit d'accorder des dispenses, même pour le contrat : mais ce droit n'existait que parce qu'il était avoué ou toléré par la loi civile. La chose est si évidente, qu'elle résulte de tous les monuments de l’histoire. » (Portalis, Exposé des motifs du projet de loi sur le mariage, présenté le 16 ventôse an XI).

(2) Fevret, Traité de l'abus, liv. 11, ch. 1, $ 11.

(3) Ordonnance d'Orléans, janvier 1560 (Isambert, vol. x1v). — Art. 42 des Libertés de l'Eglise gallicane : « Le Pape ne peut dispenser pour quelque cause que ce soit de ce qui est de droit divin et naturel, ni de ce que les Saints Canons ne lui permettent pas de faire, »

en rendant la justice au nom du roi ne se faisaient pas faute de contrecarrer ses désirs, auraient vraisemblablement sur un appel comme d'abus refusé d'enregistrer des Lettres Patentes confirmant la dispense abusive (1).

La procédure de l'abus était surtout usitée pour trancher les questions de nullité de mariage. Lorsqu'un mariage avait été contracté entre deux alliés au degré prohibé, la nullité pouvait en être poursuivie, avons-nous vu, devant la juridiction ecclésiastique ; nous avons même signalé cette particularité que le juge d’Eglise ne pouvait pas prononcer en matière de mariage que sa sentence serait exécutée nonobstant appel (2): cet appel était précisément l'appel comme d'abus, dont la connaissance était réservée dans chaque Parlement à la Grand’ Chambre. L'appel comme d'abus pouvait même être interjeté en premier ressortsans qu'il fûtintervenu une première sentence, on disait alors qu'on interjetait appel de la célébration du mariage. Cette voie était ouverte aux époux eux-mêmes, à leurs parents.et au ministère public ; elle était seule possible après la mort de l’un des époux, parce qu’alors, le mariage étant dissous, il ne pouvait plus être question du lien matrimonial et qu'en dehors du lien matrimonial le

juge d'Eglise perdait toute compétence (3). Sur appel com-

(1) En effet, d'une part on sait que les Parlements refusèrent souvent d'enregistrer les décisions royales ; d'autre part, on a vu plus haut le Parlement de Paris juger non abusive la dispense d'affinité obtenue par Foi Vaillant et ordonner l'enregistrement des Lettres Patentes du roi Louis XIV confirmant cette dispense, ce qui semble bien impliquer que le Parlement n'aurait pas hésité à refuser l'enregistrement si la dispense lui avait paru abusive (v. supra, Droil canonique, chapitre sixième, 11).

(2) V. supra, Droit canonique, chapitre septième, 1.

(3) Les parents de l’une ou del’autre des parties ne pouvaient,suivantles

me d'abus, les Parlements suivant le cas déclaraient le mariage valide, ou nul; ils pouvaient encore prendre une solution intermédiaire en ordonnant que les parties eussent à Se pourvoir en vue d'obtenir des dispenses et de réhabiliter ainsi leur union {1}.

La juridiction séculière était aussi compétente, à l’exclusion de la juridiction ecclésiastique, pour toutes les questions se rattachant accessoirement à la validité du mariage: exécution des conventions matrimoniales, dommages-intérêts réclamés par l’une des parties à l’autre, paiement du douaire à la veuve.

Le mariage entre deux alliés au degré prohibé constituait le crime d’inceste, au moins d'après l'opinion commune, car on trouve cité dans Muyart de Vouglans le sentiment d’un auteur pour lequel il ne peut y avoir inceste qu'entre parents,toutau plus entrealliés en ligne directe(?). Or, dans l’ancien droit français, l'inceste a de tout temps été frappé de peines spéciales.

Dès la période franque, l'Église ayant réussi à faire partager aux rois son horreur de l'inceste, les Capitulaires établirent contre ce crime des peines nombreuses et variées : excommunication, exil, confiscation des biens, in-

terdiction de se remarier. On peut consulter en ce sens

auteurs, interjeter appel comme d'abus de la célébration du mariage qu'après la dissolution de celui-ci, c'est-à-dire au moment où ils avaient un intérêt pécuniaire à le faire annuler. Le ministère public ne pouvait agir en nullité que devantle juge sévulier. Sur ces points, v. Pothier, Trailé du contrat de mariage.

(1) Sur l'abus, v. outre les ouvrages généraux: Fevret, Traité de l'abus, Lyon, 1689, 2 vol. — V. des exemples en matière d’affinité, supra, Droit canonique, chapitre second in fine et chapitre sixième, 17.

(2) Muyart de Vouglans, Institules au droit criminel, avec un lrailé

particulier des crimes, Paris, 1797, p. 508.

Caron. 12

un édit (1) de Childebert II du 29 février 596 et les Capitula synodalia de Pépin (2). Les peines étaient alors appliquées par les évêques (3); mais les individus coupables d’inceste refusaient souvent de se soumettre: Charlemagne ordonna qu'ils seraient traduits devant les Missi dominici, et en cas de nouvelle résistance amenés devant lui (4). En dépit des prohibitions et des menaces, les incestes étaient encore fréquents chez ces peuples à peine sortis de la barbarie. Aussi cette époque vit-elle les Capitulaires se succéder sur ce point, comme la Rome chrétienne avait vu se succéder les constitutions impériales sur l'interdiction des mariages entre beaux-frères et belles-sœurs. Ces Capitulaires décidaient en substance que les évêques devaient rechercher tous les cas d’inceste et punir leurs auteurs de la confiscation de leurs biens et de quelques

autres pénitences (5); s'ils refusaient de se soumettre, on

(1) Childeberti secundi decrelio, cap. 2: « In sequenti hoc convenit una cum leodos nostros: decrevimus ut nullus incestuosorum sibi societ conjugio, hoc est nec fralris sui uxorem, nec uxoris suæ sororem, nec uxorem patrui aul parentis consanguinei…. Qui vero episcopo suo noluerit audire el excommunicatus fuerit, perenni condemnatione apud Deum sustineal et in palalio nostro sit omnino extraneus, et omnes res suas parentibus legitimis amiltal qui noluit sacerdotis sui medicamenta sustinere. »

(2) Apud Vermeriam, apud Vernensem, Compendiense.

(3) Capitulaire de Carloman (743), cap. 3: « Similiter præcipimus ut juæta decrela canonum, adulteria et incesia matrimonia, quæ non sunt legilima, prohibeantur et emendantur Episcoporum judicio… » — V. aussi un Capitulaire de Charlemagne, de 779. — Cependant on trouve déjà à l’époque barbare des dispositions qui attribuent à la justice séculière la répression de l'inceste; nous avons déjà cité, dans notre étude sur le droit germanique, ce texte de la loi des Alamans : «Si quis contra hoc feceril, a loci judicibus separetur... » (tit. xxxix, 15

(4) Premier Capitulaire de ‘802, ou Capilula data Missis dominicis (33, De incestis puniendis ; 38, De illicilis conjunctionibus).

(5) Capitulaire de 856, cap. 21... € Et simililer duas uxores inter se

les excommuniait et on les livrait à la justice séculière, qui souvent leur appliquait la peine du feu, châtiment du sacrilège (1).

Plus tard, quelques coutumes, peut-être en souvenir de certaines dispositions des Capitulaires, prononcèrent contre les incestueux la confiscation de leurs biens au profit du seigneur haut justicier (2); le pouvoir temporel avait dès lors tout intérêt à assurer une juste répression de l'inceste.

Chose curieuse, les ordonnances royales ne s'occupèrent pas de l'inceste. Mais leur silence n'empécha pas la justice de le punir : en effet, d’une part, le droit criminel de l’ancien régime n'avait pas la précision du nôtre, on pou-

vait incriminer des faits demeurés en dehors des prévisions

simili ralione conjunclas, aut uxor duos viros inter se eodem modo conjunclos... nulla ratione in matrimonium licitum est conjungi. In primo vero genu vel secundo si inventi fuerint scelus fornicalionis perpetrasse matrimonii jura allerius sciant se funditus perdidisse. In tertio vero genu si inventi fuerint lali crimine pollulos esse, digna pænitenlia eos subsequatur, el lamen matrimonii jura eis non vicissim sed ad alios non negantar. » (Pertz, Leges, 1, 441). Pour plus de détails sur la sévérité envers les incestes, v. Anségise, liv. 7, 433.

(1) S'il faut en croire Benedictus Levita, les incestueux parvenaient souvent à éluder la loi et à rester impunis, soit en faisant agir de hautes influences (Bened. Levila, liv. 1 formant le livre 5 d'Anségise, cap. 91), soit même en corrompant certains prêtres ou prélats (Jbid., cap. 274).

(2) « Si aucun homme expouse femme qui soit de son lignage sans dispensacion du Pape, il commet par droit tous ses biens meubles et immeubles au seigneur qui est hault juslicier du lieu, et dit la loy de hiis qui incestas nupcias contrahunt ; et aussi seroit le mariage séparé et déparli par saincte Église si l'homme s’estoit couchit en une femme qui fust du lignage. » (Beautemps-Beaupré, Livre des droiz et des commandemens, publié d'après le manuscrit inédit de la bibliothèque de l'Arsenal, Paris, 1865, n° 837, vol. 11, p. 232). Comme on le voit, cette coutume est basée sur le droit romain.

de la loi, on pouvait aussi faire varier la peine et l'aggraver presque à l'infini suivant les circonstances (1); d'autre part, les anciens Capitulaires n'avaient jamais été abrogés et la tradition des châtiments appliqués sous leur empire se perpétuait dans la jurisprudence (?). Aussi l'inceste était-il en principe passible de la peine du feu, comme sous Charlemagne ; cependant, dès le xvi° siècle, il semble qu'on ait réservé ce châtiment à l'inceste de parenté en ligne directe.

D'après Muyart de Vouglans (3), certains arrêts continue-

(1) Voici en quels termes s'exprime à ce sujet M. Faguet, dans un article sur les auteurs de l'Encyclopédie : « Au fond, le Code pénal d'alors était si confus à la fois et si élastique, le droit laissé au juge d'aggraver la peine selon les circonstances du procès était si étendu et s'étendait si facilement jusqu'à la mort, que c'était une chose reconnue universellement que la justice pénale était absolument arbitraire et que le magistrat avait droit de vie et de mort sur les citoyens. « C’est une espèce de maxime que les peines sont arbitraires dans ce Royaume, dit Servan en 1766. Cette maxime est accablante et honteuse. » Les encyclopédistes ne cessèrent de réclamer un code précis, obligeant le juge, de telle manière que l'accusé ne fût, comme les autres hommes, soumis qu'à la loi-et non mis à la merci du juge. Le Tiers de Draguignan, en ses cahiers de 1788, résumait la pensée encyclopédique quand il disait : « Nous souhaitons que les peines soient fixées, de sorte que le juge soit lié et que la loi seule condamne. » Il est curieux de rapporter ces paroles et de revenir sur ces idées, au moment où il se trouve des juges pour demander que ces vérités devenues banales soient abandonnées et qu'on rebrousse jusqu'en deçà de 1750, et qu'on retourne à l'arbitraire du juge comme remède de la rigidité et de l’inflexibilité de la loi. » (E. Faguet, L'Encyclopédie, extrait de la Revue des Deux-Mondes, n° du 15 février 1901, p. 809-810). — Consulter le Cours professé à la Faculté de droit de Paris pour le second examen de docloral juridique, par M. Garçon, professeur, sur les Causes d’alténuation el d'aygravation des peines, 1898-99. :

(2) Il n'est donc pas tout à fait exact de dire qu'il n’y avait pas contre l'inceste de lois positives, comme l’ont fait Jousse (Justice criminelle, tit. de l’Inceste, $ 10) et Muyart de Vouglans (Les lois criminelles de France, p. 227).

(3) Muyart de Vouglans, op. el loc. cital.

rent cependant à l'appliquer à l'inceste d'alliance en ligne directe ; mais, dans ce cas, le châtiment le plus ordinaire était la potence, suivie de la combustion du cadavre. En ligne collatérale, on appliquait généralement la peine de mort au premier degré, et au-delà une peine moins sévère. On peut lire dans Fléchier le récit d’une affaire d’inceste, doublé d'adultère, qu'eurent à juger les Grands Jours d'Auvergne {{).

Les enfants nés d'uninceste n'avaient ni droits de famille, ni droits de succession. Mais, à l'exemple du droit canonique, la coutume accordait des aliments à l'enfant incestueux jusqu'à ce qu'il fût en âge de gagner sa vie (2), Par suite, le don d'aliments fait au bâtard incestueux était valable lorsqu'il paraissait modéré, ce qui dépendait natu-

rellement de la fortune et de la condition du donateur ;

(1) « Le 6e [novembre], on fit exécuter un misérable qui avait commis un adultère et un inceste tout ensemble, et qui avait entrepris sur l'honneur d’une femme qui était sa helle-sœur et sa belle-fille, Ils avaient aimé en même lieu, son fils et lui, et avaient épousé deux sœurs qu'ils avaient recherchées avec honneur. Heureux s'ils eussent joui chacun de leurs amours et s'ils n’eussent pas confondu leur famille. Le père, après avoir passé quelque temps dans une assez grande tranquillité dans son domestique, trouva enfin que le choix de son 1ils était plus raisonnable que le sien, et par une corruption commune parmi les hommes -qui cessent d'aimer ce qu'ils ont en leur possession, et qui trouvent plus beau tout ce qu'il ne leur est pas permis d'aimer, il devint amoureux de sa belle-fille, et la traita comme Jupiter fit Junon, de sœur et de femme, et soror et conjuæ ; il en fut convaincu, il en fut puni. » (Fléchier, Mémoires sur les Grands Jours tenus à Clermont, en 1665-1666, éd. Gonod, p. 112 et 113).

(2) Loysel, Znstilules coulumières (avec les notes d'Eusèbe de Laurière, éd. Dupin et Laboulaye, Paris, 186), 1. 1, Lit. 1, avt. 41 : « Quelques coutumes disent qu'un bâtard, depuis qu'il est né, est entendu hors de pain; mais l'on juge que, qui fait l'enfant, le doit nourrir. » EL l'annotateur ajoute: füt-il né ex nefario coilu: coutumes du Hainaut, Ch80 art te Mons Ch 67,8, 9:10:

dans le cas contraire, il y avait lieu de réduire le don et la réduction était plus forte que pour un bàtard simple (1).