CHAPITRE PREMIER Généralités

^ Efc. «* vu qu'à Rome l'affinité était un lien purement civil

ré^*^ * tsint seulement du mariage. En droit canonique il en

est ^3t w^ji trement, au moins à partir des vu® et viii" siècles:

l'af ft >^ î té ne se forme plus que par le commerce charnel, par

la ^^^Zz>'^ls,csLrnaliSy en mariage ou hors mariage. L'affinité

du ^x^^z^it canon n'est pas autre chose d'ailleurs que la pa-

^ent^ ^ g|. ^Q^çj comment. D'après la religion chrétienne,

Vi^^^^jx époux par le fait même du mariage n'étant plus

è^tirx.^ seule chair, una caro, les parents de l'un devien-

'^ i "A.vmjtFn i

nent les parents de l'autre ; la copula ayant mêlé leur sang, la parenté de l'un se communique à Tautre sous forme d'afflnité : « Si vir et uxor nonJ8.m duo sed uns. caro sunty non aliter est nurus deputa,nda quant filia(\). »

De cette conception particulière de raffinité résultèrent plusieurs conséquences que le droit canonique dégagea successivement avec une impitoyable logique.

Du principe que Taffinité n^était autre chose que la parenté, il résultait qu'on devait compter l'affinité par degrés comme la parenté, ce que n'admettait pas le droit romain (2). Il en résultait aussi que Taffinité devait former empêchement dirimant au mariage dans les mêmes degrés que la parenté ; aussi voit-on Tcmpéchement d'affinité suivre les mêmes fluctuations que Tempéchement de parenté, allant successivement jusqu'aux cinquième, sixième et septième degrés, pour revenir finalement au quatrième.

Du principe que Taffinité se formait par la copula carnailS, découlait cette double conséquence que l'affinité canonique était à la fois plus restreinte et plus étendue que celle du droit romain : plus restreinte en ce sens qu'elle ne résultait pas forcément du mariage, mais seulement du mariage consommé ; plus étendue, en ce sens qu'elle résultait toujours de la copula carnaJis, môme en dehors du mariage. Ces deux conséquences demandent quelques détails.

L'affinité nerésultaitpasforcémentdu mariage, mais seulement du mariage consommé. On a vu que le droit romain ignorait cette distinction et que Zenon avait formellement

(1) Saint Augustin, c. xv, c. 31, qnœst. 2.

(2) V. supra, p. 41.

^^/}^2^ rxiné les tentatives faites pour l'introduire dans la pratiqua «, l'imitation des Egyptiens (I). Même en droit canon, cettô tliéorie ne s'établit pas sans quelques divergences ; voici j>^r exemple ce que dit sur ce point saint Thomas d'Aqi, vi i ïi : a Sed matrimonium affinitàtem causât non so^ luTa -ar^^^tione camalis copulse, sed eti&m ratione socie^ tatis €^c^njugalis, secundum quam etiam matrimoniuyn ^^^x^-nsile est. Unde et affinitas contrahitur ex ipso con- ''•a.otxx matrimonii per verba de prœsenti ante carnalem ^^pxtlam (2). » En dépit de saint Thomas et d'autres dis- ^idents, la doctrine s'établit cependant de l'affinité ne se formant pas par le mariage, tant qu'il n'était pas consommé : « Unde inter sponsam et consanguineos sponsi nulla est affinitas^ nisi coitus interveniat (3). » On corrigea néanmoins ce qu'il y avait de choquant dans cette solution par l'admission, dans le cas de mariage non consommé, d*un empêchement de mariage dit empêchement «^Aonnôteté publique.

L'affinité résultait de la copula camalis^ même en dehors du mariage : c'était ce qu'on appelait Y affinitas ^x cajjula illicita. Ceci encore était inconnu en droit ^Ofnaîri, où l'affinité se produisait par les justes noces, onsonimées ou non. Mais, d'après le droit canonique, ^^'ï^ tiie, par le fait môme d'un commerce charnel entre- '^ ^* *>^ôme passagèrement, même somel avec une femme, ^'^^»~i^it avec cette femme iina caro ; désormais les ^ ^^ ■^ ^s de cette femme étaient donc ses affins, et inver-

- «ffpra, p. 65.

E^ int Thomas d'Aquin, Summa, Sapplementum^ quspst , 65, art. 4.

^ Vassi les auteurs cilés parSanchez, De saer&ment. ma tri mon. ^ Mb.

^^15. Lxv, no 24.

^^rnard de Pavie, Samma^ p. 168.

sèment. Vaffinitas ex copula ii/icita, dont on peut relever une trace dès le iv® siècle dans un canon du Concile d'Ancire, se retrouve, semble-t-il, dans une décrétale pseudo-isidorienne du pape Grégoire ; en tout cas, au IX* siècle, elle est admise, comme on peut le voir par le concile de Touzy et un mémoire d'Hincmar de Reims (1).

Le droit canonique en notre matière présentait encore d'autres particularités, notamment la théorie des trois genres d'affinité et celle de VaffinitSLS supervenieris. La théorie des trois genres d'affinité, abrogée d'ailleurs parle Concile de Latran, reposait sur l'idée d'une transmission de l'affinité aux alliés des alliés ; les détails en seront donnés plus loin. Une idée plus subtile encore avait conduit à l'admission de ïaffinitas superveniens. L'affinité ordinaire était un lien qui, existant à un certain degré entre deux personnes, formait un empêchement dirimant au mariage de ces personnes ; on supposa cette affinité s'établissant entre deux personnes déjà mariées (par le commerce adultérin de l'une avec un parent de l'autre) : c'était VaffinitaLS superveniens et l'on se demanda si cette afllnité devait entraîner la nullité du mariage ou quelque autre conséquence moins rigoureuse.

On examinera dans le prochain chapitre l'affinité résultant du mariage consommé ou affinité légitime. L'affinitas ex copula illicita,, Vaffinitas superveniens et l'empêchement d'honnêteté publique feront ensuite l'objet de trois chapitres distincts. Enfin les deux derniers chapitres comprendront, le premier, l'exposé de la théorie des dispenses, le second, l'étude de la nullité du mariage, étude à laquelle se rattache la théorie du mariage putatif.

(1) V. infra^ ch. troisième.