II. — Conséquences de la nullité du mariacib

Lorsque le mariage était reconnu contracté au mëprÏB d'un empêchement d'aflinité ou d'honnêteté publique, on le déclarait nul. Tous les effets en étaient rétroactivement anéantis, à compter du jour de la célébration, tant au point de vue de la personne des époux que de leurs biens. On considérait cette union, non plus comme un mariage, mais comme un commerce incestueux, passible comme Lcl de peines spéciales au moins dans les degrés les plus pro* ches, en tout cas comme un commerce illicite. Â ce titre le mariage annulé établissait entre Tundes anciens époux et les parents de l'autre, non pas une affinité légitime mais une affinitas ex copula illicita^ et la distinction depuis le concile de Trente avait son importance. Mêmf' non consommé, ce mariage produisait encore l'empêchement d'honnêteté publique : on sait en effet que le droit canonique faisait résulter cet empêchement de tout mariage non consommé, même nul pour une raison autre que le défaut d'âge ou de consentement.

Les enfants nés avant le mariage ainsi annulé se voyak-nt retirer le bénéfice de la légitimation que leur avait conféré ce mariage : ils étaient regardés comme incestueux, ainsi que les enfants nés durant le mariage. Moins impitoyable que le droit romain qui leur refusait tout, le droit canonique accordait aux enfants incestueux une créance alimentaire contre leurs parents : a Quinimo nalia ex coiiu

(Journal des Audiences, tome 5). — V. Pothier, Traité dti nmtritt de mariage, partie vi, ch. l in fine ; Esniein. op. citai., vol. 1, p. llfi et s. — D'après certains auteurs cette règle n'aurait pas <îïc re^uc en France : Dupcrray, Traité des dispenses de mariage, p. 310 ; Cfinf'érences ecclésiastiques de Paris sur le mariage, t. 3, p. 1"P.

reitmba^tojura civilia deneganl alimenta, ut in auth. Ex nimpteu, C. de incest. nupt. Scd de jure canonico aliinenïH pnestsintur propter sequitatem naituralem. Numquid iiuiem aliquid possit relinqui istis filiis ? Die quod ^ic propter alimenta^ item pro dote (1) ».

m. — - Exceptions.

Malsré son horreur pour Tincestc qui lui avait fait ins^Mivr ^1 Juslinien les dispositions rigoureuses que nous connaissons (2), le christianisme semble avoir cependant pris en [Jîlié les malheureux enfants nés des rapprochements incestueux. On vient de voir qu'il leur accorda des alimenlfï ; il fit plus, il s'ciïorça de leur assurer la légitimité par les deux dispositions suivantes qui n'avaient pas été édictées spécialement pour eux, mais dont ils bénéficièrent néanmoins.

Quand la nullité du mariage avait été prononcée, on pouvîiit obtenir du pape une sorte de dispense, qui au début fut uniquement destinée à légitimer les enfants: on rîtp[îelait alors dispensatio in radiée niatrimonii. Plus lanl <'pUe dispense servit aussi et surtout à valider le lUaringB lui-même au regard des époux, sous le nom de îiiumtio in radiée. Mais ce procédé avait l'inconvénient de ht- piis Dpérer de plein droit, il fallait faire une demande de dispense, c'est-à-dire remplir des formalités longues, onéreuses et incertaines. 11 avait surtout l'inconvénient d'être applicable uniquement aux cas d'empêchements de pur droit positif, les seuls susceptibles de dispense : en ce qui concf^rne l'affinité par exemple, un mariage nul pour

(! ranorniilanus, sure, vi, a, Qui filii, n° 12. 2> V. sripra, Législation romaine ^ chapitre troisième, iv, 92.

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empêchement d'aiïinité légitime en ligne directe pe pouvait pas être validé par la^ana/io in r^adice (1).

La théorie du mariage putatif comblait heureusement celte lacune r2]^ Le droit roinaiii présentait déjà quelques exemples de décisions isolées qui validaient des mariages nuls contractés par des époux de bonne foi (3). Le droit canonique eut le mérite de irénéraliser ce système, en décidant que tout mariage nul, mais contracté par des époux i*;norant T^mpcchement ijui s'opposaità leur union, produiniit néanmoins tous ses effets civils par rapport aux enfants et 'par rapport aux époux: on n'exigeait qu'une chose, c'est que Ui mariage n'eût i)as été clandestin i4). C'était justice: car, avec les prohibitions étendues qu'on admettait alors en mati^ïre de parenté et d'alliance, bien des mariages nuls devaient être contractés avec la plus onlière bonne foi, C*est d*allleurs cette raison qui fit admettre la théorie du mariage putatif (5).

De cette rapide étude de l affinité en droit canonique

;l' Pour plu?^ de delailft consultée: Ksmein, I.e mariage en droit tAnttniqne.

[2) Nous n exposi^Tons pus ici liutis tous ses détails la théorie canonique du marîaçc pul^tif qui cxificruit à elle seule un traite spécial ; nous nous contonlims de renvoyer sur ce point aux ou vrajjes généraux.

;3) V. Kiiprii, Léfiixlslion romnine, chapitre troisième, iv, Jî 1.

(4) C. ni* s, De cland. de^pims., i>\ 3 ; c. xiv, x, Qui filii sunl legit., i\\ 22^ Beaumonoir, Couiumegde Be*Ti m iraisis, éd. SaImon,ch. xviii, n« 7. ^L(, p.2tt3>

(&) On essaya de In IcRilimer en disant que le mariage se formait pav le seul c'onB?nlcment, et que ^Un? ce cas il y avait bien eu consentement valable dans Ti^^prit dus parliez. Mais ce raisonnement n'intervint qn'uprès coup : la vcriLahIe cau^c de l'admission du mariage put^itiftst bii-n <iaiis le« propurLion!* cxaf^érccs qu'avaient atteintes les empêchements de parente et d'aflinité*

peuvent 50 dégager quelques idées générales. Moins exclusivement juridique peut-être que le droit romain qui

ne rattachait la production de l'affinité qu'à la formalité du mariage, le droit canonique se rapprochait davantage de la véritable nature des choses en la faisant découler du commerce charnel. 11 eut le tort de ne pas savoir s'arrêter dans la voie de la logique et d'édicter tout un système compliqué d'cmpèchemenls qui devait amener dans la pratique (es plus grandes diilieuUés. De ce mal naijuit un bien, ckf in trop grande extension de Te m pèche ment d'alTlnité rendit indispcnsahlc ladmiBsion de ces deux correctifs, que le droit canoniriue a légués aux législations posiéricurea : les dispenses et le mariage putatif.

Droit coutumier et législation des ordonnances royales. ^^^

Sous rancien régime, rafTmité ou alliance n'était réglementée par Je droit canonique qu'au point de vue du mariage; et, môme en cette matière, nous aurons ii cons-

(1) Consulter: Polhier. Traité du ûontr^t de marU^e. — Launoy, Regta in mAirimoniiim potû^Utx^ PariSï Î574 — Glaude-Joscph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique jadiciaire, Toulouse, 1679, H vol. — A Loyscl j laslitates coatttmiérts^ avec les notes d'Eusèbc de Laurièrc, éd. Dupin et Laboutaye. PoriSj 1846* — Poullain du Parc, Principes du droit français xaiiant les masimes de Bret^gne^ Rennes, 1767-1771» — Bc*uTje, La condition de* persontiti idroit coutumier), Paris, HH3. — Gîas«on» Histoire du droit et des inslituiiotiM de Ui France, Paris, l887-9fi, 7 vol.

l^ambert, Decruây, TaiLtândier et Jourdan^ flecueii des anciennes lois françaises depuis l'an -HO jnsq\i\^ i^ RévoluUon de fTSB, Paris, 18Î7. — Néron, Recueil d'édité et ordonnances^ Paris, 17Î0. 3 voL — Philippe Bornier, Conférences des nouvelles ordonnances de Louis Xî\\ Parifi, 17U, î vol. — Muyart de Vnuglaiis, Les lois criminelles de France^ Paris^ 17S0. — Eod. auctore, Inslitulesau droit criminely avec un traité particulier des crimes, Pari**. 17&7. — Eod. auclorc, însiruC' lion criminelle saillant les lois et ordonnances du roxfaume, Paria, 1752 > -^ Fevret. Traité de Tabas, Lyon, 1681}, 2 vol. — Serpillon, Code criminel ou commentaire sur l'ordonnance de 16Ï0, Lyon, 1767, 3vot, — Eod* aactore» Code civil ou comm^enlaire mr l'ordonnance du mois d* avril f^B7, Parift, 1776* — Jousse^ Xouveau comrmentaire sur l'ordonnance cÎEite dn mois d'avril IB67^ Paris^ 1757, 2 vol — Kod. aucloi-e, Jusiicn criminelle, Paris, 1771, 4 voL — Rodier, Qatsiions sur Vordonnance de Lonis XIV du rnois d'svrii t€67, relatives auJC usagca des cours de ParUmtni et principalement de celai de Toulouse, Toulouse, 1769.

ifi^p

tater Vintervenlion du pouvoir séculier. Les autres effets juridiques de ralliance étaient régis par la coutume ou par les documents législatifs (édits, ordonnances ou déclarations] émanant directement du souverain.

Celte législation présentait une théorie de TafTinité un peu différente de celle qu'avait conçue le droit canonique, et copiée à dessein sur celle des lois romaines qui faisaient autorité auprès dea civilistes de Tépoque. Ainsi, comme en droit romain, Taffinitc civile ne se formait que par le muriage : Taffînilc naturelle, résultant d'un commerce inicite ou d'un mariage nul, n'avait d'autre effet que de créer un ompéchcmcnt de mariage. De même, l'affinité civile cessait a la dissolution du mariage 1), tandis que raffinité canonique était perpétuelle : quoauton affînitas est^ qtiQdcumque :iccidit^ j^erpetua.

Logiquement il aurait fallu revenir, tant en matière de parenLë qu*en matière d'affinité, au mode de supputation romaine. On voit cependant les ordonnances royales employor la supputiition canonique (2), sans doute par crainte de créer des confusions, ce mode de calcul étant alors d'un usage courant en matière de mariage.

La notion ci vi liste de l'affinité semble d'ailleurs avoir

(I) V. noUiiimcnt : Ordonnance civile d'avril 1667, lit. xxiv, art. 4; et m/rd, chûpitrc prciïiicîr, ii (lutclle).

(3) V. nnUïtiiïient, on matière de récusalion, l'Ordonnance civile de 166", (itiH; .\xiv, ai'l 1. il'après laquelle les enfants des cousins issus de ^crmainii son! ou quatrième degré. — L'Ordonnance de i669 (titre i, art. 3) est encore plus explicite : « Les degrés seront comptés entre coHatéraux en ligne transversale, c'est à savoir les frères et sœurs, beaux-frires rt bcltes- sœurs pour le premier degré, les cousins germains pour le second, et les issus de germains pour le troisième. » Or. d'après la supput<jtîon civile, les frères et sœurs sont au second degré, les cousine germams au qufltrième, les issus de germains au sixième et leur^ enfants au huitième.

été beaucoup moins précise que celles du droit romain et du droit canonique. Ce manque de précision laissa des traces dans la littérature du temps : pour certains auteurs, et non des moins instruits, Talliance est quelque chose de très élastique (1).

(1) On lit par exemple dans les Grands Jours d'Auvergne, de Fléchier, sur Taffaire du comte Guillaume Beaufort-Montboissier de Canillac, marquis de Pont-du-Chàteau, sénéchal de Clermoni: « Lorsque le roi eut résolu d*arrèter les oppressions de cette province, et quMl eut choisi M. de No\non pour présider à la chambre, ce suppliant fJean Chardon, conseiller à la cour des aides de Clermont] présenta requête, remontra Talliancc du président avec sa partie [comte de Canillac], et ne cessa point de se plaindre jusqu'à ce que le roi lui eût promis qo aucune alliance, n'empêcherait qu'on ne lui i*endit toute sorte de justice... Mais on jugea bien quand on vit M. de Novion président, qui est son allié, et M. de Vaurouy rapporteur, qui est Tamant de sa belle-sœur, que cela lui vaudrait des lettres de grâce et d'abolition de tous ses crimes... Cette douceur n'a pas laissé de décrier un peu les Grands Jours. » — Sur la même question voici les paroles que Fléchier prête à un notable de Clermont: « M. de Novion, qui tenait le premier rang dans cette compagnie, s'est acquitte de son emploi avec beaucoup de soin et d'attachement, négligeant même sa santé pour ne man~ quer point aux exercices de sa charge. On s'étonna d'abord que le roi l'eût choisi pour chef de cetle commission, lui qui avait des intérêts â ménager dans ce pays-là et qui pouvait y trouver des gentilshommes et des gens d'affaires qui étaient entrés dans son alliance ; et Ton crut bien qu'il avait des droits secrets d'acceptation, et que la justice n'aurait pas un bandeau si fort qu'elle ne pût distinguer au travers ses pa> rents et ses alliés... Que n'a-t-on pas dit de lui sur le sujet du comte de Canillac, son allié, un des plus coupables de la noblesse, qui est sorti de toutes ces méchantes afTaires pour quelque temps de prison et une amende très légère ? Que pensez-vous de cette remontrance affectée qu'il lui fit lorsqu'il se présenta pour répondre à ses juges ? Fallait-il à votre avis qu'il employât son autorité pour faire décharger de la taillt de la ville M. de Vinzelles, son allié ? » (Fléchier, Mémoires sur les Grands Jours tenus à Clermont en 166o'J666, éd. Gonod, Paris, 1844. p. 248-249 et 326-328).

D'après ces deux passages de Fléchier, on pourrait croire que M. de Novion, président des Grands Jours, était l'allié du comte de Canillac

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On étudiera dans deux chapitres successifs Les elTeis de TaUJance en droit civil et en procédure.