II. — L'affinité se forme-t-elle par le concubinat

ET LE CONTUBERNIUM ?

On saitqu'à Rome il existait au-dessous des justes noces une sorte de mariage moins parfait, admis et réglementé par le droit sous le nom de concubinat, et trouvant sa principale application dans l'union d'un patron et de son affranchie (2).

Le concubinat donnet-il naissance à une affinité? D'après ce qui a été dit précédemment, on ne peut, semblet-il, lui reconnaître ce pouvoir qu'en vertu d'un texte formel. Examinons ceux qu'on peut invoquer en ce sens.

Deux d'entre eux (3) décident que la môme femme ne peut être successivement la concubine du père et du fils, ou la concubine de l'un et l'épouse de l'autre. Cela veut-il dire qu'il s'est formé par le concubinat du père avec la

(1) Comparer notamment les deux textes cités infrAy ch. troisième, m, note sous rempéchcment résultant des fiançailles.

(2) Jusqu'aux lois caducaires, le mariage était interdit entre ingénus et afTranchis, et il fallut un fténatus-consultc pour permettre exceptionnellement à TalTranchie Hispala Fecenia, dénonciatrice des bacchanales, d'épouser un ingénu (77(e-Liue, xxxix, 19); même après les lois caducaires la prohibition subsista pour les afTranchis vis-à-vis des sénateurs et de quelques uns de leurs descendants.

(3) Dig., 1. 1, g 3, de concubinis, xxv, 7 ; Code, 1. i, de napiiis^ y, 4.

femme une afïïtîitê entre celle-ci et le fils? Ne sommesnous pas plutôt comme nous le disions au début de ce chapitre, en présence d'une prohibition de mariage inspirée simplement par des raisons de décence et de moralité? Nous n'hésitons pas û pencher pour cette seconde iiypothèse, et nous invoquons en ce sens les termes mêmes des textes en question. Le fait, pour la concubine du père, de devenir postérieurement la concubine ou l'épouse du flls leur paraît répréhensible, quia prope nefâria est liujus rnodi conjunctiOj et ideo hnjus modi fa.cinus prohibeu' dum est, dit le texte du Digeste; quia minus religiosstm et probabilem rem faicere videntiir, dit le texte du Code. S'il s était formé une alïînîté par le fait du concubinat, pourquoi toutes ces considérations religieuses et morales, où le mot d'afïinité n'est même pas prononcé? Pourquoi ne pas dire simplement; cette femme ne peut être ni l'épouse ni la concubine du ftl^, parce qu'elle est son af/ïms, ayant été la concubine du pt^re ? Et le texte du Code ajoute: *Qui si contra hoc fecerint, crimen stupri committunL^ N'eùt'il pas dit plutôt orimen incesti sH s'était agi de deux alliés? Nous verrons, en eiïet, que le mariage ou le commerce entre alliés au degré prohibé constitue le crime d'inceste (1)»

Un texte de Scévola, inséré au Dig(^ste, où il forme ta loi 1 , de gradibus et adfin, xxxvin^ 10» semble au premier abord beaucoup plus probant. Comme il paraît avoir été mal compris» même par ceux qui ont combattu l'argument qu'on en tirait en faveur d'une affinité résultant du concubînat, il est nécessaire de le reproduire intégra-

^i) Nous n'inîtiitons paa sur cet argumeut, le mot Huprtim ayant un »eâ« un peu vague, et semblant tncme comprendre souvent Ich untoni crîminencs qui onl un nom spécial; telles que Tadultère et Tinceste,

lemeni : c Privignus etiam is est, qui vulgo conceptus ex ea natus est, quas postea mihi nupsit ; œque et is^ qui €ian in cottcubinatu erat mater ejus, natus ex ea e^f, eaqae postea alii nupla sit, » Il s'agit là d'un enfant mtlijo conceptus ou né d'un concubinat, dont la mère se marie (avec un homme autre que le père;. Le texte dt^cide (jue Tenfant devient le privignus du mari de sa mère ; or, le privignus est un allié, donc l'enfant devient l'allié (lu mari de sa mère: donc, prétend-on, le concubinat produit une alliance.

M. Accarias (I) répond qu'on ne peut pas argumenter ainsi de ce texte ; car, dit-il, cette décision s'applique aussi aux vulgo concepti, et d'autre part, rien ne prouve que les enfants nés du concubinat du mari deviendraient pareillement les alliés de la femme qui épouserait leur père.

Il existe, à notre humble avis, une réponse bien plus péremptoire, et nous l'avons presque indiquée en exposant Thypothèse du texte de Scévola. Ce jurisconsulte a raison de dire que l'enfant né du concubinat devient le priviijnus, c'est-à-dire Vaffin du mari de sa mère. Mais est-ce le concubinat qui produit cette afïinité ? Pas le moins du monde: cette afïinité est le résultat du mariage de !a mère. L'enfant devient-il le privignus du mari de celle-ci parce qu'il est issu d'un concubinat? Non, mais parce que sa mère a épousé cet homme. Il y a eu justes noces, t:t ce sont ces justes noces qui produisent l'affînité; le concubinat, en l'espèce, n'a eu d'autre effet que de créer un lien de parenté entre l'enfant et sa mère, et, cette parenté devenue constante, c'est le mariage qui a

(IJ Précis de droit romain, 4* éd., vol. i, p. 250, note 2.

engendré raflinité. Scévola entendait seulement par ce texte résoudre la question de savoir si un homme, épousant une femme, devenait Taliié de tous ses parents, même de ses enfants illégitimes ou devant le jour à un concubinat ; il pensait sans doute que cettte question pouvait faire difïïcuité.

En résumé, aucun texte qui constate, ni même qui suppose une affinité produite par le concubinat. Les effets de cette union se réduisent donc, au point de vue qui nous occupe, à un empêchement de mariage que nous étudierons au chapitre suivant, en raison même de son analogie avec Tempèchement d'affinité.

Le mariage à Rome n'est pas permis entre esclaves, ni même entre deux personnes dont Tune est libre et l'autre soumise à l'esclavage. Dans ces deux cas, il ne pelit y avoir qu'une union dite contubernium : « Inter ser^os et liberos, dit Paul, matrimoniurn contralii non potest, con^ tuberniwn potest{\]. »

(1) Paul, Sent., ii, 19, § 6. — On admettait cependant un véritable mariage pour les esclaves en Grèce, en Apulie et à Carthage, comme le prouve le passage suivant de Piaule; ce mariage devait engendrer une affmité:

Sont hic qaos credo nunc inter se dicere:

« Qaœso hercle qaidisiacest ? servîtes nuptiœ?

Sereine uxorem ducent? aat poscent sibi1 ^ -• Novum atlulerant, quod fit nasquam genlium.»

i At ego aiohocfieri in Grœcia et Carthagini,

El hic innostra terra eliam in Apulla

Majoreqve opéra ibi servîtes nuptia',

Qaarn libérales elinm, cuniri soient.

Id nifit, mecum pignus, si quis volt, datj,

In urnirn rnalsi, Pienus d'.m jadex /let,

CAnoK. k

Le même jurisconsulte, en un texte inséré au Digesie (1), déclare qu'il résulte du contitbernium une parenté et une affinité* il les nomme respectivement parenté servile et affinité servile pour les bien distinguer de la parenté et de l'affinité qui résultent du véritable mariage.

Quels sont les effets de cette affinité servile? D'après Paul lui-même, ils se réduisent à un seul, la prohibition de mariage entre ceux qu'unissent ces liens d'affinité, au moins dans les degrés les plus rapprochés.

La vérité estque là encore il n'y a pas affinité : l'expression du jurisconsulte a certainement dépassé sa pensée. En dépit des préventions dont pouvait être imbu l'esprit d'un Romain à Tégard des esclaves, Paul avait été frappé sans doute, par la force mêine des choses, de l'analogie existant entre le mariage des hommes libres et le coniubernium des esclaves; et voilà pourquoi il parle de parenté et d'affinité , là où il n'y a en réalité qu'un empêchement d'honnêteté publique. Tout le prouve : la place qu'occupe le texte, au titre de ritu nuptiarurrif au milieu d'autres dispositions qui ne traitent que d'empêchements de m.ariage ; le fait que cette affinité ne produit

Vel Grsecai adeo, vel mea causa. Apulus.

Quid nunc? nihil agitis, sentio ; nemo sitii.

(Plaute, Casina^ prolog.^ vers 67-68). (1) Dig ^ 1. 14, § 2 et3, (fe rit nupi.^ xxiii, 2, § 2 (traite de laeo^aa^io servUis). — § 3. Idem iamerij qaod in servilibus cognationibus constitaiam esl^ etiam in servilibas adfinitalibas servandamesl^ velaii^ uteam qnœ in contubernio pairis fuit^ quasi novercam non possim ducere; et contra, eam quœ in contubernio filii fuerit, palrem quasi nuram non ducere. yEque nec malrem ejus, quam quis in servitute utorem habuit^ quasi socrum ; cum enim cognatio servilis intelligitur, quare non et adfinitas intelligatur? Sed in re dubia cerdus et modestius est hujusmodi nuptiis abstinere. » — V. aussi: Inslit., liv. m, lit. 7, de servili cognatione.

aucun autre effet que cet obstacle au mariage ; les raisons invoquées et qui sont des raisons de morale et de convenances ; enfin, les noms même qu'il donne aux personnes alliées par le contubernium, car il les appelle, non pas noucrca, nurus, socrus, mais quasi novercsL, quasi nurus, quasi socrus, semblant ainsi chercher à s'excuser aux yeux de ses contemporains d'un rapprochement aussi audacieux entre le contubernium et lesjustse nuptiœ (1). Le contubernium n'est donc assimilé aux justes noces comme union productrice d'affinité, qu'au seul point de vue de l'empêchement de mariage qui en résulte. Même après le triomphe du christianisme, le droit romain ne condescend en faveur des esclaves qu'à introduire un peu de décence et de moralité dans la formation de leurs unions.

L'union illicite, le commerce avec une courtisane par exemple, ne produit pas plus l'affinité que le contubeV" nium, bien qu'on ne se heurte pas ici aux mêmes raisons politiques et sociales, mais bien plutôt au silence des textes, à l'absence presque totale de réglementation juridique à cet égard. On verra plus loin si, toujours en faveur de la pureté des mœurs, l'union illicite n'engendre pas un empêchement de mariage analogue à celui qui naît de l'affinité.

(1) D'après certains auteurs, le texte de Paul aurait môme été interpolé et tout ce qui concerne ïaffinilas servilis serait dû à Tribonien. Y. en ce sens la contradiction qu'on peut relever entre les premiers mots du § 3 qui sont formels, et les deux dernières phrases du même paragraphe qui sont, au contraire, conçues en termes vagues et dubitatifs (v. p. précëd. note 1).

En résumé, le droit romain ne fitit résulter raflinité que du mariage^ avec celte ^larticularUé que l'erfol se produit même avant la cause^ c'est-à dire que Tafllnité nait des fiaïiçaîiks, autrement dit du mariage à l'état de projet (1), Il faut en conclure que dans tous les textes qui parlent de socer, socmSy tji'nerj narus, nouereu, vitricut., prlinijiius, ces mots doivent être entendus dans le sens de beaupère, belle-mère, gendre, hru, beau-fils par mariage ou au moins par fiançailles, s^ns qu'on puisse y comprendre aussi les personnes auxquelles on est uni par un concubinat, un contuberniurn ou un commerce illégitime, ces trois sortes d'unions ne pouvant donner naissance qu a un empêchement de mariage fondé sur rhonnëteLé publique,

(1) L'adoption peu l-eUe produire une afiîiiitc? La queetJon, croyonsnutiB, est mal posée. Examinons en etTel iea deux façons dont ellâ peut se présenter : 1* Y a-t il affinité entre l'ndoptanl cL le coujoinl de Vadoptù ou inversemant entre l'adopt(î et le eonjoinL de radoptant? D'eprÈs le Oitj,f 1. li, pr< et ^ l, de ril. ntipt., xjtiu, li.ily o prohibïUon de mariage entre ces personnes, parce qu'elles sont vis â-vis Tune de l'autre ioco nëvercx el loco uuruâ. Ces termes m^^nies prouvent quHï n'y a pas là une affinité, meh si Ton veut une quasi-afJinitc et un enipêehenient d'honnêteté publique que nuuâ ai)çnalerons plus loin, clr troisième^ ml — 2" Y a-t^l affinité en Lre l'adopté et Le conjniuL d'un parent de l'adoptant, ou inversement entre un parent de l'adoptant et le conjoint de Tadoptd? Non, dit explicitement cette fois le Digeste • tt In ea. fêta iliit ftii qti/tm per iuîopUftriem renit, nemo est itli cogriAlas prœler pu ire m. pontiue q ni hua afJgnasciliir : nd finis itntem et omntno in ea fûinilia nenwesL n (Di^,^ 1, 4, ^ 10 in /fn^^ tiegr.ni. pi atlfin. xvxviu, 10»)

D'ail ieurs, mi>mc s'il se produirait datitï t'e*^ deux casi une afOnité, il ne serait pas exact do dire qu*elle est la conséquence de l'adoption. Celle-ci étûbïirait simplement un rapport de parenté entre l*adoptt'«t l'adopianl, peut-élrc mf-me entre l adopté et les partants de radoptant; puis, ce rapport de parenté existant, raflinité serait cnfjrendrée par fe mariage de l'une de ces personnes Noua avuns fait un raiî^onncmcnL semblable au sujet de la prétendue aflinilé produite par le coueubinal (v. tupra* p. 48^

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ïlî. — Cessation de L'AfFïNiTÊ.

On vient de voir <{n\n droit romain radinitë se forme par le mariage : ccssc4-clle avec sa rause. c'est-a-dire au moment de la dïssolulioii tla mariage y En d'autres termes, le mariage une folii dissous, Tailmitè conlinue-t-elïc ou non à eatister entre ceux ([u'elle unissait durant le mariage (I)?

Au premier abord, il semhlf^ bien difficile de se prononcer, les textes présentant k eti sujet des décisions contradictoires. Ainsi il existe aux Fragments du Vatican des textes supposant que lalliancc continue à produire ses efTeLs après la dissolution des justes noees (2\ ; îl y a même un effet qu'elle peut produire seulement après cette dissolution, c'est son effet comme empoche ment de mariage; pour que cet empêchement puisse entrer en jeu et s'opposer à Tunion de Tun des t?poux avec un parent de Tautre, il faut au préalable (tue le mariage qui crée Tallianee soit dissous; tant qu'il subsiste, c'est Tempèchement de bigamie qui s oppose à la nouvelle union.

Par contre, il y a des dispositions qui font perdre à laffinité certains de ses eiïets après la dissolution du mariage. Deux textes, Tun aux Frngmeni^'^ du V"a/tcaïi, Vautre au Digeste (3), décident, dans des cas spéciaux il est vrai»

il) Ne pas coarrjiitlrÉ ccUp qiitfstion avec une autre qui a été traitée A pnipflis de In forrîmtion de railîniU': iJ s'îijîisHfliL ûinrs de siivoii^ si, le fiianafîo une fois dissous, l'aflinilé pouvait dOHimioîs BelulîJii- entre de^ personnes qu'elJe n'unissait pus auparavant, vwlva Vun âoA aiicîenB ùpovm et (es en fonts de L'autre Tiù^ po^Ldi ieuretuent à la dissolutiort du mariage. V. supra r Formtttmn de Vaffiniié ji^ir le ïrutriage, mt^mc eliap,, 1.

^2Ï Fr&ym, Vûtîc, 31S cl 1i^.

(3) Fraffm. Vniic.t 307 : Dtg., \. :i, ^l^ De pmialîii^o, m, 1. |

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qu'on ne doit pas envisager les affinités quœ quondam fuerunti sed prœsentes.

Aucun de ces textes, il faut le remarquer, ne tranche d'une manière générale la question de la cessation de Tafflnité : chacun d'eux se borne à décider que, dans tel cas spécial, les effets de Taflinité survivent ou non au mariage. De quel côté est la règle et de quel côté Texception? Fautil dire que la dissolution du mariage n'atteint pas Taflinitc, mais qu'elle la prive seulement de quelques-uns de ses efTels? Faut-il dire au contraire que la dissolution du mariage détruit lafTmité, mais que, par suite d'une fiction, elle lui permet cependant de produire certaines conséquences ? Les deux théories ont été soutenues.

Daprès la première, qui n'est pas la plus répandue, mais que nous croyons néanmoins très soutenable, la dissolution du mariage laisse subsister l'afllnité, comme elle laisse subsister la parenté, aucun texte ne décidant formellement le contraire. L'afTmité continue donc à produire ses cflets : elle fait obstacle au mariage entre l'époux veuf ou divorcé et le parent de son ancien conjoint; elle prive du jus nominandi potioris ceux que le mariage avait unis aux degrés d'époux, de gendre, de bru, de beau-père, de belle-mère, de beaux-fils ou de belles-filles (1) ; elle permet au gendre et à la bru de recueillir le fidéicommis laissé par le socer ou la socrus à sa famille sans autre clause restrictive, et cela à défaut de tous autres parents, c'està-dire même si le mariage est dissous sans enfants, car si le mariage n'était pas dissous (par la mort de l'autre conjoint), c'est à ce conjoint, enfant du de cujit5, que reviendrait le fidéicommis, et si le mariage n'était pas dissous

(1) Pour ie jus nominandi potioris^ v. in/ra, ch. quatrième, m.

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sans enfants, le fidéicommis appartiendrait à ces enfants (1).

Cependant, bien qu'en principe Taffînité ne cesse pas en même temps que le mariage, par exception il est des effets qu'elle ne produit plus après la dissolution de celuici. Ainsi n'échappent au maximum fixé par la loi Cincia pour les donations que les aflîns qui sunt tempore donationis, ce qui exclut évidemment les personnes alliées par un mariage dissous lors de la donation (2). Ainsi encore est-il dit dans le texte d'Ulpien ayant trait au droit de plaider pour ses parents et alïîns qu'ad/ini^afes non eas accipere debemus quse quondam fuerunt, sed prœsentes (3).

La règle serait donc la persistance de Taflinité, malgré la dissolution du mariage ; par exception cet événement rempécherait de produire quelques-uns de ses effets (4).

La théorie contraire est plus généralement admise par lesauteurs: à leurs yeux raflinité, conséquence du mariage, ne peut subsister sans sa cause et meurt avec elle. C'est bien du reste ce qui semble résulter des textes: ceux qu'on

(1) » El si quisper sanm elogiam fideicommissum familiœ suœ reliqaerit^ nullR speciali adjeclione super qnibusdani certis personis faclu : non solum propinqaos^ sed etiam his de/icientibus, genernm et nurum, Eos enim nobis humanum esse videtnr ad fideicommissum vocari: ila videlicet, si malrimonium morte filii^ vel filiœ fuerit dissoluium: nullo etenim modo possunl gêner vel nurus filiis vivenlibus ad taie fideicommissum vocari: cum hi procul dubio eos antecedant: et hoc videlicet gradalim fieri, ut post eos liberti veniint » (Code, 1. 5, De verborum et rerum significat.y vi, 38).

(2) Frag. Val , 302 et 303.

(3) Dig., 1. 3, § 1, De postulando, m, 1.

(4) V. en ce sens: VazeiUe, Traité du mariage, de la puissance maritale et de la puissance paternelle^ Paris, 1825, vol. 1. p. 139 et s.; Godefroy, Annotations au Corpus^ spécialenienl à la loi 3, § 1, De postu- Undo.

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a déjà lus parlent d'âffinitates qui sunt^ ou qui fueruni ; un autre oppose les mots : «si manente adfinilate,.,. », à ceux-ci <tsi dirempto matrimonio.,, (1).» D'après cette théorie on suppose exceptionnellement que l'affinité existe encore lorsqu'il s'agit de lui faire produire quelques effets indispensables au point de vue moral, l'empêchement de mariage par exemple.

Tout en admettant cette théorie, il faut bien reconnaître qu'elle ne va pas sans difficulté. On ne peut s'empêcher par exemple de remarquer la singularité de ce lien qui n'exisie plus et qui continue néanmoins à produire ses eiïeta ; d'ailleurs les considérations d'ordre moral invoquées par le maintien de l'empêchement de mariage deviennent insuffisantes quand il s'agitd'expliquer les autres conséquences qui continuent à se produire entre alliés après îa dissolution du mariage, par exemple la privation du jus nominandi potioris et le droit de recueillir à défaut de parents le Qdéicommis laissé à la famille. Enfin rargument qu'on tire des textes perd bien un peu de sa force^,si l'on songe que le mot affinitas est souvent pris à Romecomme synonyme dema^/'imo?iium:témoinun texte du Digeste où l'on trouve les expressions : renunciata adfinii^s, ou encore sperabatur adfinitas (2) ; le mot français alliance est d'ailleurs pris assez souvent dans ce sens. Manente adfinitate a donc le même sens exactement que manenie matrimonio (3).

(1] Dig., 1. 84, De jure dotium^ xxiii, 3 (V. infra^ ch. quatrième, m). — « Serf in hic ad fines qui sunl lempore donalionis excipiuniur^ idemque etinm diras Plus rescripsii^ leges enim^ qaœ ooluisseni etiam eos ej:ciperiî qui fuissent^ nominalim id cavisse.» [Frag. Vat , 303). V. les aiilrcR textes indiqués ci-dessus, page précédente, notes 2 et 3.

(2) Dig., 1. 38, g 1, De usuris el fruclibus^ xxii, 1.

(3) V. du reste: Dig..^ 1. 22, De re judicata^ xlii, 1.

îl n'y a peut-être pas grand intérêt du resti^ à savoir si d'une manière générale FaEllEiité survit ou Don à la dissolution du mariage, la question étant presque toujours résolue dans les textes pour chaque cas spécial.

Quoi qu'il en soit, l'alTinité existant entre deux personnes prend lin par lu mort de l'une de ces personnes, par la mort naturelle, cela va de soi, et aussi par la mort civile, ou tout au moins par finslltutlon du droit romain analogue à notre mort civile, la capitis deminutio. C'est ce que décide un texte du Digestr: ^i Is,cai tiqua et igni înlerdiciumesl, 3LUt RliquQ modo cupiie diïumuius est, ita ut liberlaîem et civitatem arnitteret. et cofjnationes et affïniî:^ies omnes^ qjtat^anie habuit, amittit (I), » Il ressort de ce texte qu'il ne s'agit pas ici de la capitis dcminutio minîma, mais seulement de la cnpUis dêminitHo itiaxima résultant de la perte de la liberté, et delà eapitis deminutio média ou inînor qui entraine la perte de la cité. Le texte ne cite expressément qu'un seul cas de CtipUis dv m înuîio médiat sans doute le plus fréquent, celui de la condamnation à Texil, aqua et igni inferdietio, mais il prend soin deviser aussi les autres, par exemple la renonciation à la qualité de citoyen romain ('2l

La mort naturelle, la perte de la liberté, la perte de la cité, et sauf discussion la dissolution du mariage, tels sont donc les faits qui font cesser railinllé établie par lemariage entre l'un des conjoints et les parents de Tautre.

(1) Dig.^ L i. ^11^ De g nid. et !t(I fin., ww-iHy 10. V.QUsm: fn^^ii t. ^Vwrei, liL 16, § 6.

(2) Parradoptiûn cl*ime autre nationalité: v. Cicpron, Pro Batbo^ 11, 12, 13; Pro CœcinA. 33, 34^ De OrMtore, i, 4û.