CHAPITRE TROISIÈME L'affinité considérée comme empêchement de mariage

Ij^affinité a pour princii>al eiïet de conslitiier un empêchement de mariage entre quelques-uns de ceux qu elle unit.

Après avoir étudié successivement, dans la ligne directe et dans la ligne collatérale, la prohibition de mariage baaée sur l'aninîté, nous groui»erons dans un même paragraphe une série deaipèchemenis, comme ceux résultant du concubinat et du contubernium, empêchements qui reposent sur des idées de morale publique» mais se rap* prochent beaucoup de l'affinïté par la nature même des choses.

Dans ce même chapitre trouveront aussi leur place les sanctions de ces empêchements, ainsi que les exceptions dont ils sont susceptibles, c*est-à-dirc les dispenses.

L — Empêchement d'affinité es ltgne directe

On a vu précédemment que les alliés en ligne directe

sontj dune part, le gendre, la bru (tjener, niirus] et leur beau-père ou belle-mère {socer, sacras), d'autre part les enfants d'un premier lit [privignus, pricign^} et leur beaU'père ou belle-mère, parâtre ou marâtre fui(rîcus, noverc^i: aux degrés plus éloignés, le prosocer, la j^rosocrus, le progener, et la pronurus.

Au début» le mariage n'est pas prohibé à Komc entre alliés en ligne directe. Du moins ne Test-il pas par le

droit, car aux yeux de queli^ues auteurs (l)» la prohibition existe dans la loi religieuse- Cette idée parait très admissible, Elle repose d'ailleurs sur certaines expressions de

Cicéron dans le plaidoyer Pro Ciuenf io. Cluentius Avitus, client de Cicéron, avait une sœur, nommée Chieniiar^ laquelle avait épousé son cousint Aurius Melinus. La mère de Cluentia, Sassia, vint à s'éprendre de MelinusT son gendre ; à son instigation^ Cluenlia et son mari divorcèrentj après quoi Sassia et Melinus s'unirent en mariage ('2)* Ce dernier fait prouve bien la vérité de Tassertion précédemment énoncée, que le mariage n'était pas prohibé entre alliés en ligne directe au temps de Cicéron : si une telle prohibition avait existé, Sassia n'aurait pu épouser Melinus.

Or Cicéron, voulant qualifier cette union, y voit un acte contraire au /'as, un scelus : t( ,,. MuUeris imporlunm nefaria. libido... Ea igitiir mnier Aviti, Melini HUus adotescentis, generi sni, contra qimm fas eral^ amore capta*. ^ — mulieris sceius încrëdibile^ et pneter kanc unam in omni uifa inauditum... Perfregit acprostravit omnisL cupiditate ac furore: vieil pudorùni libido, timorem îtudnciH, rationem a^nr/nlin [3). » Pas une plirase qui se réfère à une disposition de droit positif, pas un mot qui Implique une prohibition juridique de mariage entre la belle^raère et son gendre : rien que des considérations de morale, et de morale religieuse (4) !

,1) Cuq, Imti ta lions juridiques det Romain*, Paris, ISoi, p. îU.

(fil G. de Caqueray, E^tplicaUon des pëêSAges de droit prtté contenus dans Us œuvres de Cicéron, Paria, 1857, p. 313 et ».

(3} Cicéfon, Pro Ctuentio.^et 6.

(4) Il ne faudrait cependant pas abuatr de Targu ment tiré des mots : ftt et $eeius, car Jes mémen mots se retrouvent à une époqu« où

'ir

Cet état de choses dut subsister au moins jusqu'à la fin de la République, et c'est seulement dans les œuvres des jurisconsultes de l'Empire que l'on trouve écrite la prohibition de mariage entre alliés en ligne directe. Gaïus la mentionne en un passage que devait plus tard paraphraser Justinîen dans ses Institutes; Paul et Ulpien la répètent à peu près dans les mêmes termes (1). Ces textes défendent seulement d'épouser socrum^ nurtim, novercam^ primgnjim : mais un autre texte de Paul, inséré au Digeste^ explique qu'il faut entendre par là tous les alliés en ligne directe^ in infinitum : « Socrus appellatione non iantum uxoris meœ mater, sed etavia et proavia intelligifurul iiuUani earum ducere possim, nurxis quoque Hppellatio7ie non tantumfllii uxor, sed et neptiset proneplis contineiur: licet quidam hàs pronurtxs appellant. Privigna quoque non solum ea mihi intelligitur, quœ uxoris mtsw filia est, sed et neptis et proneptis : ut nullam earum ducere possim (2). »

On trouve encore l'empêchement d'affinité en ligne directe rappelé dans d'autres dispositions législatives, notamment sous Dioclétien et Maximien (3). Mais la prohibition ne Fut pas toujours observée. Ainsi Caracalla ne craignit pas d'épouser Julie, la seconde femme de son pève l'empereur Sévère, celle-là même dont il avait fait assassiner le fils Géta (4).

VempiiicUeiiienl iraflini lé est devenu un empêchement juridique. V. not-nmmcnl : Dig., I. 4, § 7, De grad. et ad/în.y xxxviii, 10.

(J) Gûïuâ, ï, i 63 et 64 ; Paul, ii, 19, § 5 ; Ulpien, Rerj , v, 6-7 ; InsliL, iiw i, til 10, De nupt., § 6.

(3) Dîg., U H. g 4, De rit. napi., xxiu, 2.

(3) Cod , 1, 17. De nupliis, v, 4.

{ i) Voici romnient Sparlien raconte ce mariage : « Interesl scire qaemtdmodum noi^ercàm sunm Jaliam uxorem duxisse dicalur.Quœ quant

Le motif qu'invoquent toujours W.s jurisconsultes romains pour légitimer Tem pèche ment de mariage entre alliés en ligne directe est celui d'une aBsimilatîou k la pa* rente, qaod RflinitsiUs causn parenlum Uberorumque loco /ia6c?ifurilJ.Ciccron,d'aiïleurs,et8partiennVmploient-ils pîis le mot mdier comme synonyme de noverca [2] f

IL — Empêchement d'affinité eh ligne collatérale

L'histoire ou [a Itigcnde dos premiers temps de Rome olTrc un exemple de mariage entre alliés rapprochés en ligne collatérale: celui de Tullie, ûUe de Servius Tullius, laquellcj après avoir tué sa sœur et son mari et passé sur le corps de son père à Tend roi t nommé plus lard Via sceierafa, épousa son beau-frère Lucius [Tarquin le Superbe).

Le droit de la République et de l'Empire païen ne connut pas non plus d^empêchement de mariage basé hmt Talliance en ligne collatérale: le beau^frère pouvait épouser sa belle-sœur.

Une telle union était incestueuse aux yeux du christianisme^ le Lévitique interdisant le mariage entre alliés, non seulement au degré de frère, mais même au degré

efs^l puicherninn,ei quasi per negligenUam se ntAxima cor poris parle rttid fisse l^ dixisst^irjue Anlonintis : « Veltem, si iicerti^jj reapondissç feriur: ^Si Ubei^ Ucet. An nejicis te itnperâiorem esse^ et leges dare, non accipere^'t Qtio atidiio, furor inconditusud effecimncriminU roborsta^ e^tt nvptùtsque ejts ceiebramt^ quAS^ si sciret »e legês dure, aère toiuM prohitere dEbuitiHEl. M&irem enim, (non alio dicenda er<il nomme), daxii uxorem^ ad parricidlum jtînxit incestum: siquidem eam mAÎri^ mofiio ëoeiëvii cuja^i filium niiper ttcciderat. b (tiparlicn, Vie dWnionin Cai4PaiU, tU),

(1) Dig., 1. i, I 7, de gr;id. et adfin.y sxxviu, 10,

\1\ V. jiï/jra. avant-dernière note, in fine.

i^vf^vmippipiivp

d^oncle (i). Déjà les conciles d'Elvire (305) et de Néocésarée (314), celui-ci tenu sous Constantin le Grand, s'étaient énergiquement prononcés en ce sens. Les empereurs chrétiens devaient donc se voir de la part du clergé l'objet de sollicitations tendant à introduire dans le droit positif cette prohibition religieuse (2).

En 1 an 355, le pape Libère obtint enfin de Constance une constitution défendant le mariage entre beau-frère et beJIesœur. Comme le remarque Godefroy, cette constitution avait été rendue aussi bien pour l'Occident que pour rOrienti à la différence des autres édits sur la matière qui s'adressaient à rOnent,oùj sous l'énervante et déprimante inHuence du climat^ les mœurs étaient parvenues à un point de dissolution extrême (3).

Mais, si grande est la persistance d'une institution même abolie, que pendant longtemps les mœurs, les mœurs d'Orient surtout, résistèrent à cette prohibition. Les successeurs de Constance durent lu renouveler: cinq nouvelles constitutions intervinrent sur ce point, et dans les mêmes termes, ce qui prouve bien que chacune n'était devenue nécessaire que par suite de Toubli ou de la désuétude de [a précédente (4).

(1} V. suitrH, LègUiAtions ancienne», { 2.

(a) V. Troplong, De l'influence da christianisme sur le droit civil des Ram.tins, p, 192 et s. Sur ïes conciles* v. ifi/ra, Droit canonique,

(3) Godcfroj, Commentaire sur Le Code Théodosien^ vol. i, p. 337. L'ddiL de Ciiûstancc paraît mÔitie avoir été rendu spécialement pour Rome ; il est en eiïel adressé ad Volusianum Vicarium Urbis. Il prohibe d'ftineun elle mariage avec les deux sœurs successivement, et le mariage avec ta veuve du frÈrê-

i) Le^ fiix conaUtuLions ëur octlû matière furent données par : Cons- Unce, eii J'un :i5â {Code Théados.. i[i, 12, 2); Valentinien, Théodose le Grand et Arcadius [Code JusL, v, j. 5); Arcadius et Honorius, en l'an

L'empereur ffonoriuB lui*niènie, après avoir épousé en

fan 398 sa cousine Marie, fille de Stilicon, prit ensuite pour fenfinie la sœur de celle-ci, Thermantie (408) ; ce qui ne l'empêcha pas, sept ans après, de renouveler dans un édit la prohibition de mariage entre beau-frère et bellesœur. On a dit, il est vrai, que son mariage avec Marie n'avait pas été consomme et que par conséquent il ne s^était pas formé entre eux d'alTinité empêchant le mariage. Mais ceci est faux en droit romain, où le mariage non consommé n'est pas pour cela nul et privé d'eiïets; et^ même aux yeux du droit canonique , FTonori us, après avoir épousé Marje sans consommer le mariage, n'aurait pas dû épouser sa belle-soeur Thermantie sans une dispense (l). Aussi a-t on pu s'étonner que le pape Tnnocent l" n'eût pas prévenu par une opposition ou tout au moins eflacé par une dispense cet inceite d*un si funeste exemple (2).

Au point de vue cioctrinal et législatif, on discutait beau* coup la légitimité iU l empêchement de mariage entre beau-frère et belle-sœur. Les partisans de la validité de ces unions invoquaient un texte du Lévitique: « Sororem uxoris tua* in pdiicatum illius non accipies, nec reveiahis iurpitudineni ejiis, adhuc illa vivenie (3) ; n de ces

396 {(lotie Théodo^.^ m, H, 3} ; Thi^odûse le Jeune el Honorius* eu V&a 41 â {Code Théodos., m, 13» 4) ; Zenon (Code Jast., v, 5, 9] et Anastase (Cûdt JttsUn., y, 5^ a), (l) V. infra.. Droit ûùnoniqne^ ch. cinquièitie «t aiiième, iV i EoBime veut que S^fÊiie ait fml conclure ce maiiage contre le sentimcTit de Stilicon aon m^ri, en prc((!ndanL que Marie esloit toujours dcmeurûti vierge. Mai» nvec cela niesme il y a lieu de s'éionner qu'un Prince Chrëtreu ait voulu faire un mariage lelque celui-là On ne trouve point si le pape Innocent fit quelque chose sur ce sujel. u (Lenain de Tillemoat, fliitiaire de^t empereurs, Paris, 1720, t. v, p. 557). (3) Lévilîque, ^evïu, ÏH.V. Aupra, Lëgi^Uttions primiiw«$j^%,— CùU^

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trois derniers mots ils concluaient par a contrario qu'aprèa la mort de Tepouse on pouvait se marier avec sa soeur. Lcura adversiïires répondaient par des arguments qu'on trouve groupés dans plusieurs lettres de saint Basile, cv*^que de Césarée» un des Pères de l'Rglise vivant au milieu du IV siècle {3-29-379). Saint Basile condamnait le mariage entre beau-frère et belle-sœur, en se basant sur plusieurs arguments. M invoquait les mœurs et la coutume ^ ayant force de loi ; et il faisait remonter cette coutume aux apôtres et à leurs contemporains. Il argumentait aussi de Taflinité qui résulte du mariage: les deux conjoints ne faisant qu'un, il n'est pas plus permis, dit-il,jl'épauaer la sœur do sa femme que d'épouser sa propre sœur(l]. Enfin révéquc de Césarée montrait la confusion que produisait d'après lui un pareil mariage: la même femme devient à la fois mère et tante, et les enfant^ des deux lits vis à- vis les uns des autres sont à la fois frères et cousins (2).

Lea constitutions rrêquemment répétées des empereurs semblent enfin avoir eu raison des résistances que rencontrait Tadmission de cet empêchement de mariage: les

lûif qui parail naïve ou ati moins inuLile, puisque le premier mariage subsiste tant que vitia fcmnu% Tut sans doute édictée par Moïse pour eiup^chei' les UracLileH d't^pouser les deux sœurs à la fois, comme leur père Jacab.

(1) Sur cette conception du mariage, d'après laquelle les époux ne font qu'un (enini dao tn carne ann) et qui conduisît le droit canonique à assimiler l'alllnité cl la parcnliî,v.m/'r;i,/)roi7ca7iontf/Me,cli. premier.

(3) Les leLti-cs ilc soinl Hû?ile î»ur ce point sont adressées à Amphiloque uu â l>lodnre de Tni*^^ V, Ep., 188, 197, 199 et 217, Op., t.m). — Un trouvera une analyse déUtillL-e de son argumentation dans Godetroyt Uamnienlaires mr le Code Théndosien, vol, i, p. 337, et dans: X,„i Examrn du poucair Uyishlif de l Eglise sur le mariage^ Paris, ]âî7, p, 3>>

deux dernières d'entre elles, <leux lois de Zenon, donnent en eiïet à entendre que le principe était admis et qu'on n'espérait plus obtenir que des exceptions. L'une d'elle a trait aux dispenses, et c'est en parlant des dispenses que noua devrons Te xa miner. L autre statue sur une hypothèse où l'on pouvait se demander si le mariage entre beau* frère et belle-sœur n'était pas licite. Les Égyptiens, tout en prohibant ces unions en principe^ ies permettaient par exception s'il était prouvé qu'il n*y avait pas eu consommation du mariage: en fait il suOisait trop sou vent de prouver que le mariage était resté stérile (I). Mais ce système, d'après lequel le mariage se forme par la cohabitation et non par le seul consentement, n*est pas admis en droit romain (t2). Les distinctions auxquelles il conduit entre mariage consommé et non consommé blessent les bienséances; d'ailleurs n'est-il pas plusjusto de dire que le mariage est parfait, non par T union physique qui nous est com* mu ne avec la brute, mais par quelque chose qui relève de rintelligencc, par le concours de volontés. Tels furent sans doute les motifs de Zenon, qui renouvela en termes absolus 1 interdiction de mariage entre la veuve et son beaufrère et condamna les recherches faites sur la consommation des mariages à l'exemple des Égyptiens [3]*

Justinien se contenta de maintenir sur ce point le droit en vigueur, en donnant asile dans son Code aux êdits de ses prédécesseurs,

(Ij Ce système, tri-s soulcnahle en droit nûlurt;lt n csl jihs spt^cial aux Egyptiens : on eu trouve dos traces dnira plusieurs législations primitives, chez le» Juifn par exemple.

{'î] V, Ditf^. ]. 3i>. De divemis retjuL jiir. ,inHq., L. 17; NoveUe'aa, cap. 3.

fâ) CofL^ L B, De incest. et întiiiL nupî,, \% 5.

On a vu que radmission par le droit romain de l'empéchement de mariage entre beau-frère et belle-sœur était due à l'influence de la religion chrétienne, qui s'inspirait elle-même en cela du Lévitique. Or, le Lévitique interdisait aussi le, mariage entre alliés au degré d'oncle (1). Mais jamais le droit romain ne sanctionna cette prohibition. L'auteur des Conférences de Paris a cru trouver au Code Théodosien une défense de mariage entre la veuve et le cousin germain de son mari, par conséquent entre alliés au degré de cousin germain : o Tanquam incestum commiserit habeatur, qui post prioris conjugis amissionem, sororem ejus in matrimonium proprium crediderit sortiendam : pari ac simili ratione^ si qua post interitum mariti in germani ejus nuptias crediderit sLspirandum.., » Cet auteur traduit germani ejus par son cousin germain. « C'est une bévue grossière » , dit Pothier : germanus veut dire non pas un cousin germain {consobrinus), mais un frère ; d'ailleurs les mots pari se simili ratione venant après l'hypothèse d'un veuf qui épouse sa belle-sœur, auraient dû suffire à préserver Fauteur d'une pareille confusion (2).

ITT. — Empêchements d'honnêteté publique (3) présentant

QUELQUE analogie AVEC l'eMPÊCHEMENT D'aFFINITÉ.

Non seulement le mariage est prohibé en ligne directe entre tous les alliés, en ligne collatérale entre le beaufrère et la belle-sœur, mais même le droit romain, par-

(1) V. supra. Législations anciennes, § 2.

(2) Code Théodos., 1. 4, De incest nnpt., m, 12. — Pothier, Traité du centrât de mariage, part, m, ch. 3, art 2, § 2 (n* 156).

(3) Nous employons ici brevitatis causa Texpression empêchement d'honnêteté publique pour désigner les empêchements de mariage

tant de cette idée qu*en matière de mariage il faut considérer ce qui est honnête plutôt que ce qui est strictement logique (1), étendit la prohibition au delà des limites rigoureuses de Faîl iance. On dut ëdicter ainsi des empêchements qui ne découlaient pas du droit strict» mais de la morale ; ces emp&chements, assez analogues aux llctions du préteur, furent employés par les jurisconsultes pour corriger la loi dans plusieurs cas.

Ainsi une femme divorcée s'eat remariée et a eu de ce second mariage une fille. En droit romain, cette IjUe n'est pas Talliée du premier mari de sa mère \ elle n^est pas, disent les textes, sa privigna, sa prius nala : elle n'est pas enfant d'un premier lit. En efTet, on a vu précédemment que TaiTinité ne peut s'établir qu'entre personnes existant durant le mariage ; or la Olle dont il s'agit ici n'est venue au monde que postérieurement à la dissolution du premier mariage de sa mère. Néanmoins, bien qu elle ne soit pas Vdflinis de cet homme, elle n'en est pas moins fille de son ancienne femme et il ne serait pas bienséant de la voir épouser un homme qui a été le mari de sa mère. Aussi Julien et à sa suite Justinien prohibèrent-ils une semblable union {'2) l

Un autre empêchement, se rapprochant de l'afïînité du second genre que devait plus tard connaître le droit canonique, est édicté par un texle du Digeste, emprunté à Papt-

fondés ^ur des considëralioofl de morale el de convcn&ncea, bien que cÊtte cxpres&ioD ompJoyi^c surtout et vul^ariaée par les canoéistes ne fât pas COUD ué des junflconsuJt«s romain». tV. cependant I>ig.t L 43, pp. De riL napt, xmt, a).

rlj n Semperin conjanctianibus non Rolum quifJiicent consifhrûndum «(h sfd et quid honeslarn tU. » {Dig., 1. 197^ Dedivera regui jur. ^intiq. L. tl).

[t) Intliij Uy. h tit, 10^ De naptgs, | 9.

-ry^ . I i w pfMnnpMpii^^eiT*^

nien, U s'agit d'un mariage avec le conjoint d'un allié en lignt directe : « Uxorem quondam j^rivigni conjungi ma- Irintonio vitrici non oporlei; nec in matrimoniiim conoenire novercam-ejuSy qui privignx rnaritusfuit (1). »

Nous avons examiné plus haut la question de savoir si les fiançailles créaient une afTinité ou si elles ne faisaient que donner naissance à un empêchement de mariage basé sur les convenances et la morale. Nous avons conclu qu'il y avait bien là une véritable aflînité, tout au plus un peu restreinte dans ses effets. Mais on peut très bien soutenir que Les fiançailles ne produisent pas d'affinité ; l'empêchement de mariage s'expliquerait alors par de simples considérations de bienséance. L'empêchement existe en ligne directe, c'est-à-dire entre l'un des fiancés et les ascendants ou descendants de l'autre (2).

Le conçubinat, comme on l'a vu, ne produit pas une véritable affinité en droit romain. Cependant, comme il serait choquant de voir un homme épouser ou prendre pour concubine une femme qui a vécu en concubinat avec son père, ou inversement, on fut amené à interdire ces unions : a Liberi concubinas parentum suorum uxorem ducere non possunt ; quia minus religiosam et probabiiem rem facere videntur. Qui si contra hoc fecerint,

(l) Dig.^ 1. 15, De rit, nnpL^ xxiii, 2. — Voir le même empêchement datis Tancicn droit français: infra^ Droit canonique, ch. second in fine^

{*ï) (t Inter me et sponsam patris mei nuptiœ contrahi non possunt^ qaAnq^am noverca mea non proprie dicatur. — Sed etper contrarium spofisi^'i tnea pairi meo nubere non poterit^ qaamvis nurus non proprie diûiitiir. I (Dig., 1. 12, §§ 1 et 2, De rit. nupt.^ xxiii, 2,) — «... Item ejus mntrem, quam sponsam habui, non posse me uxorem ducere, Auguphis inicrpreiaius est : fuisse enim eam socrum. > (Dig , l. 14, § 4 in finey etjiî. iiiul.j.

crîmen ^tupri committunl (1), ^ Si qr^a in pHÎroni fuit concubinalu, deinde in jUiiesse cœpit, vel in nepatis, vel contra.: non puto earn recte facere; quia, prope nefaria est hujiismodi conjunciiOt ^i ideo hujusmodifEcinusprO' hibp7\dum est (3), »

C'esÈ en vertu de considérations mornles analogues que le jurisconsulte Paul admet une aflinité rt'^sultant du contubsrniunt ou union d esclaves ; on a vu précédemment que cette aflfinitë n*en est pas une et se réduit à un simple empêchement do niarïag'e. Cet empêchement a la môme étendue que les précédents : il n'existe qu'en ligne directe, et peut-être même pas in infinitum (3),

Enfin l'adoption, qui n'est pas créatrice d'affinité (4], produit néanmoins un empêchement de mariage du même genre, d'une part entre l'adoptant et le conjoint de Tadopté, d'autre part entre Tadopté et ïe conjoint de Tadoptant : tî Adoptirus fîlius si eniRncipetur^ eam quœ patris adoptivi uxor fuit, ducere non poiest : quia noverca, hcurn habet. — Item si quis filiiun adoptaiverit, uxorern GJus.quîvnurnsloco est, nequldem post emancipalionem jUii ducere poîerit : quoniam aliquando nu~ riisci fuii{^). n Mais il faut pour cela que l'adoption soit antr-rieure au mariage, car, si elle n'intervient qu'après la conelusiondu mariage^ ceiid-cl no devient pas pour cela caduc. C'est Thypotliès^ [yrévue par un autre texte du Digeste ^ au même titre : « Si fjua mihi uxor fuit, deinde

il) flOfL^ h J» Z)e niipliiSf v, 4.

|3' f% T h l» S :î. Dv citnctiititîis, \\\\ 1.

,*V hig. \. H, % ;>, />e r\t. nupï , \\\n.% teste; vllésnpr^, ch, second, ir.

rij V, Atiprn^ p, â2, note ï.

t»; ftïff.* L ïi, pr. et I 1, Dl' rii. nnpi., x\tn, 2,

a me répudiât a. nupsit Seio^ quem ego postesL adrogsivU non stint nuptisi incesiœ{\). »

Tels sont^ parmi les empêchements de mariage que dictèrent aux jurisconsultes romains le sentiment des convenances et le souci de la moralité publique, ceux qui par leur nature même rappellent le plus TafTinit*^, dont ils ne sont à tout prendre que des copies imparfaites et réduites.

Sont-ce les seuls "f Et y a-t-il lieu d'y ajouter par exemple une prohibition de mariage entre un individu et les parents de la personne avec laquelle iJ a entretenu un commerce illicite ?En un mol, y a-t-il à Home un empêchement de mariage résultant de ce que noue appellerions aujourd'hui une affinité naturelle? ïl ne s agit pas, remarquons-le bien, du cas de concubinat (2} : on vient da voir qu*il existe entre les parents d'un homme et la concubine de celui-ci un empêchement de mariage. Il s'agit d'une union illicite simple, dun commerce avec une courtisane par exemple. Il n'est pas non plus question de régler les rapports entre le mari d'une femme et les enfants que cette femme a eus précédemmentd un commerce illicite : c'est un point qui a été examiné au chapitre précédent (3). Noua nous plaçons dans Thypotlièse suivante: il n*y a eu ni mariage ni concubinat ; mais un homme a sim-

(1) Dig.. l. n, pr. eodAiiuL

(3) Même si Ton admel avec MM. Girard et Gide (consulter : Girard, Manuel élèmenUire de droit rom^tin, p. HH ; et C. Gide, De Li condition de Venf&nt naitîrelei de /a connjbtrtc dans lu léghl^iion rùnunne, reproduit i In fin de : Elude svr l& condition privée de U femmr, éd. Esmein, Paris, lÉiK&. — En senB CLmlraire : Ch. Girnud, Le roncuhinAt en droit romain, compte rendu des séances et iravauï de TAcadiSmie des sciences morales et polit iques^ t. 114. Paris» IHKO), que le concubinat n'est quuïie union dt' fuit ; car celte tmion de fnit cal une union d*unc certaine durée, tandis que le commerce avec une courtisane peut être abnnlunjent passai^er,

^3) V,Aîi^rn^ eli, premier, n^ in principe

mViV W ' ' '^^^ . iP-i.l Tf

plement entretenu avec une femme des relations irrégu-

lières. Cet homme peut-il désormais épouser une parente ^i

de cette femme? Cette femme peut-elle épouser un 1

parent de cet homme?

Aucun texte ne résout la question. Malgré ce silence au moins singulier, plusieurs auteurs, notamment Pothier (1), -

soutiennent que la législation romaine a connu cet empé- i

chement,

11 est bien certain qu'une semblable lacune paraît choquante dans une législation qui se recommandait bien haut de la morale et de la décence, surtout en matière d^empèchement de mariage* D'ailleurs la parente naturelle formait un obstacle au mariage : ^ Et nihil interest exjus- Its nuptiis cogna.tio desceîida/, an vero non ; nam vulgo qu^sitam sororem quis vetaturuxorem ducere (2); « et Ton a vu les jurisconsultes argumenter souvent de la cognatio k l'affinitc. Enfin Ton interdisait bien toute union entre deux personnes lorsque l'une d'elles avait vécu avec un ascendant ou descendant de Tautre en état de concubinat ou de coniubernium. Or cette prohibition ne reposait pas sur une idée d'affinité, puisque celle-ci ne résultait que du mariage ; elle était basée simplement sur une raison d'honnêteté résultant du commerce charnel. Pourquoi donc le commerce charnel n'aurait-il pas produit lea mêmes effets lorsqu'il était illicite, que lorsqu'il revêtait la forme de ces deux unions inférieures, le concubinat et le contubernium ?

11 faut reconnaître cependant que Tunion illicite était fort en défaveur auprès des lois romaines : aussi ces lois ont-elles pu lui refuser les effets qu'elles reconnaissaient

{I] Pothier, Traité du contra t iJe m.iriage, part, lUi ch, 3, art. 2, 1-4, quest. 1.

(3J Dijt L, 54t Da rtL nupL^ xjEiUf 3.

au concubinat et au contuberniiun. De plus, un commerce illicite a toujours été chose difficile h prouver en fait, et le droit romain était encore plus pauvre sur ce point que nos législations modernes. Enfin le droit romain ne professait pas, au sujet des rapports qui se créent par simples relations sexuelles, la rigidité qu*on rencontre en droit canonique par exemple.

C'en est assez pour donner a penser, en l'absence de tout texte sur la question, qu'à Rome il n'y avait vraisemblablement dans ce cas qu'une prohibition de mariage admise par les mœurs, peut-être par la religion, mais nullement par le droit.