D. 9, pr. h. t

la nomination de Tesclave était nulle : Tesclave n'était pas arbitre. Son affranchissement n'a pu à lui seul rendre valable ce qui ne Tétait pas: il faut donc renouveler sa nomination et Tautoriser à statuer. Mais cette autorisation forme en réalité un nouveau compromis. L'ancien ne devient pas vala- ^ble par suite de Taffranchissement de Tesclave illégalement nommé arbitre, mais, du consentement des parties, il se trouve implicitement renouvelé dans des conditions telles que rien ne le prohibe plus. Le consentement des parties ne confirme pas un acte originairement nul : il crée une situation nouvelle et régulière ab initio.

Ces règles ne font pas naître de difficultés quand aucun autre arbitre que l'esclave n'a été choisi. Si cependant il y avait plusieurs arbitres et que l'un d'eux fût esclave, que décider ? Ne pourrait-on pas raisonner ainsi : Deux arbitres (par exemple) ont été nommés ; l'un est libre, l'autre esclave. La nomination de ce dernier est nulle : c'est donc comme si elle n'avait pas eu lieu et il ne reste qu'un seul arbitre qui, lui, a pu être valablement désigné. Le compromis est donc régulier : Thomme libre ne pourra refuser de statuer et les parties encourront la peine si elles violent la sentence.

Ce raisonnement serait incorrect. La nomination de Tesclave, vicie la nomination de l'autre arbitre et

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entraîne la nullité du compromis tout entier. Il y a indivisibilité. Les parties n'ont confié la solution de leur litige qu'à deux personnes considérées ensemble ; leur volonté ne serait pas respectée si Tun des arbitres seul statuait : du moment qu'elles lui ont adjoint un collègue c'est qu'elles n'entendaient pas que l'affaire fût tranchée par lui seul.

L'homme libre ne pourra donc être contraint de rendre une sentence, et, s'il en a prononcé une, le préteur refusera l'action en paiement de la peine.

Telles sont les idées que consacre la loi 7, || 1 et 8, h. t.

Ces considérations n'auraient aucune valeur si les parties étaient convenues que la sentence pourrait être rendue indifféremment par l'un ou l'autre des arbitres. Alors, en effet, il n'y aurait plus de raison pour que l'homme libre ne pût statuer seul.

Les raisons qui font obstacle à ce que l'esclave soit arbitre, ne peuvent être invoquées contre la capacité du fils de famille. Celui-ci est libre et jouit d'une personnalité distincte, bien qu'il ne soit pas sui juris. D'ailleurs, il est capable d'être juge (1) : il peut donc à plus forte raison exercer les fonctions d'arbitre. Il le pourrait môme dans un litige intéressant son paterfamilias. Gains ne laisse aucun doute sur ce point (2). Mais, dira-t-on, la

personne du père et celle du fils se confondent, et ce dernier statuera en quelque sorte ainsi dans sa propre cause, ce qu'interdit la loi 51 h. t.

Cette objection ne serait pas fondée. Sans doute, on ne peut être arbitre dans sa propre cause ; mais la personne du fils ne se confond pas entièrement avec celle du père : en dehors des rapports de famille, elle reste distincte. C'est ainsi que le fils peut s'obliger valablement, disposer d'un pécule qui lui est propre comme le pécule « castrense. » D'ailleurs il peut être juge de son père et réciproquement : cela est nettement indiqué dans plusieurs textes (1) ; or, qui peut être juge peut à plus forte raison être arbitre.

La question est douteuse en ce qui concerne les femmes. Justinien la résoud négativement par des raisons tirées des lois de la pudeur et d'une sorte d'inaptitude naturelle (2). Mais n'a-t-il fait que consacrer une règle ancienne ou bien a-t-il innové ? Sur ce point, la discussion s'élève.

Doneau déclare les femmes incapables à toute époque. Voet de même. Noodt semble incertain et renvoie à Cujas. Ce dernier (3), s'inspirant du caractère de l'arbitre, déclare les femmes capables.

i. D. 9, 1,6-12, §3, 77 et 78, V, 4.