D. il, §2, h. t
3. Cette situation, créée par le mécanisme rigoareux des règles du droit romain devait être modifiée. Justinien voulut qu'il fût possible d*obtenir directement Texécution de la sentence. D'après une constitution datée de 529, (C. 4, II, 5H) 8*il avait été convenu que les parties prêteraient serment de respecter la sentence, si en même temps l'arbitre avait juré de statuer selon sa conscience, et si enfin ce double fait se trouvait constaté par des écrits émanés des parties mêmes ou rédigés par des officiers publics ou seulement par une déclaration solennelle faite en présence de l'arbitre, l'exécution de la sentence devait être garantie au profit du demandeur par une action « in factum », une « condictio ex lege >» ou bien une action « in rem utilis », suivant les circonstances, et, au profit du défendeur^ par une exception de pacte.
sent produire leur effet il fallait que la sentence eût été rendue, Or, rien, selon les règles du droit civil, n'assurait l'accomplissement de cette condition.
Les parties n'avaient par elles-mêmes aucun moyen de contraindre l'arbitre à statuer. Celui-ci, en acceptant les fonctions que lui offraient les parties, n'avait contracté aucune obligation reconnue par le droit civil. On ne pouvait même l'assimiler à, un mandataire car les Romains ne faisaient rentrer dans l'objet du mandat que les actes se référant à l'administration d'un patrimoine (1), et quand même il eût pu être poursuivi, les parties n'auraient obtenu de lui qu'une indemnité pécuniaire. Le compromis abandonné à lui-même ne pouvait donc être efficace que si l'arbitre statuait de plein gré. Autre- La même décision s^appliquait au cas où les parties auraient au bas de Vinshminenium (G. 4, § 6, h. t.) rédigé par Tarbitre, déclaré qu'elles acceptaient la sentence. Bientôt après, en 530, elle fut étendue même au cas où le compromis aurait été conclu par simple pacte, pourvu qu'au bas de Pacte relatant la sentence les parties eussent déclaré ne pas s'opposer à la décision arbitrale ou même eussent laissé passer dix jours sans protester.
L'innovation relative à rbypothèse d'une prestation de serment donna lieu, paraît-il, à de nombreux parjures. Aussi la constitution qui la consacrait fut-elle abrogée au bout de dix ans par Justinien lui-même dans la Novelle 83, cil.
1. M. Accarias, Précis du droit romain, II, no630.— Maynz, 11, §§ 250 et 257. — Gluck (Erlaûterung der Pandeklen, T. VI, p. 74), assimile l'arbitre à un mandataire mais n'admet pas cependant qu'une action soit donnée contre lui.
s DROIT ROMAIN
ment toute base manquait aux obligations contractées par les parties comme aux moyens de sanction qui les garantissaient. Les plaideurs s'étaient engagés à observer la sentence de l'arbitre : or il n'y avait pas de sentence d'arbitre.
Mais l'intérêt public et l'équité réclamaient que l'arbitre ne pût se soustraire à sa mission. Aussi le préteur inséra-t-il dans l'Edit qu'il contraindrait l'arbitre à juger. Toutefois il ne promettait son intervention que sous certaines conditions auxquelles les motifs qui la justifiaient devaient servir de mesure.
Il s'agissait d'empêcher que les parties ne fussent déçues par l'indélicatesse de l'arbitre restant dans l'inaction lorsqu'elles étaient en droit de compter sur lui. Ce but supposait que l'arbitre s'était engagé à statuer. Aussi le préteur n'intervenait-il que dans cette hypothèse. Il n'obligeait pas la personne choisie par les plaideurs à se charger des fonctions d'arbitre (1); mais, ces fonctions une fois acceptées par elle, il la contraignait de s'en acquitter. Quand l'acceptation avait-elle eu lieu ? C'était là une question de fait (2). En tous cas il n'aurait pas fallu considérer comme acceptant la personne qui se se-
rait chargée seulement de chercher à concilier les adversaires.
Il fallait en second lieu favoriser la solution des litiges. Mais il était rationnel que le préteur n'intervînt que dans les cas où son intervention devait certainement être efficace : il n'était pas admissible que l'autorité publique s'interposât en pure perte. Aussi l'arbitre, môme acceptant, ne pouvait-il être contraint que lorsque l'exécution de la sentence à intervenir se trouvait assurée d'avance, c'est-à-dire lorsque les parties avaient sanctionné leurs obligations d'une manière efficace.
Encore tout mode de sanction n'était-il pas suffisant. La « stipulatio pœnae » réciproque était par excellence la garantie que le préteur prenait en considération. « Qui arbitrium pecunia compromissa receperit eum sententiam dicere cogam. » C'est ainsi que la règle est formulée dans l'Edit, et Julien ne fait que l'appliquer lorsqu'il dit que l'arbitre ne doit pas être contraint « si alter promiserit alter non(l). »
Ulpien l'applique non moins nettement à propos d'une question posée par Pomponius (2). « Y a-t-il légalement compromis, demande ce dernier, si l'une des parties seule a stipulé une peine ? — Si c'est le
i. D.iU §4. h. t.
demandeur qui a stipulé, répond Ulpien, on pourrait soutenir qu'il y a compromis plénum. Le défendeur peut, en effet, paralyser toute violation de la sentence par Texception de pacte. Quant au demandeur il peut la réprimer par l'action née de la stipulation. Cependant cette solution serait erronée : une exception ne suffit pas pour faire contraindre l'arbitre à prononcer. »
Concluons qu'en principe il est nécessaire qu'aucune des parties ne puisse violer la décision arbitrale sans subir une peine. Il ne suffit pas que la tentative de violation puisse être paralysée : il faut encore qu'elle doive être punie de manière à ce que les parties aient intérêt à exécuter purement et simplement la sentence.
Lorsque le compromis est conforme à cette règle il est dit « plénum (1) » et l'arbitre doit statuer.
1. Le compromis est également qualifié • plénum », bien que Texpression ait un sens différent, dans deux autres cas : lorsqu'il se rapporte à tous les litiges qui divisent les parties (21 § 6, h. t.) et lorsquilest muni de la clausula doli (31, b. t.). Mais, en général, compromis « plénum > désigne le compromis dont l'efficacité se trouve garantie par Tobligation & laquelle se trouve soumise chaque partie de subir une peine si elle viole la sentence.
D*autre part il serait inexact de dire que le compromis « plénum M est celui dont l'efficacité se trouve assurée d'avance, car dans le texte cité plus haut (D. 13, § 1, h. t.) le compromis dont parle Ulpien sera certainement efficace et cependant il n'est pas « plénum. >»
DB L^ARBITRAOE 11
Ainsi, en principe, la stipulation de peine doit être réciproque (1).
Pour qu'il y ait réciprocité, les obligations contractées doivent évidemment être valables de part et d'autre. Si Tune d'elles n'était pas conforme aux règles du droit elle n'aurait pas d'existence légale. Ainsi l'arbitre ne pourrait être contraint déjuger si l'une des promesses émanait d'une femme et avait été consentie pour garantir les obligations de l'une des parties. « Non erit pecunia compromissa » dit Paul à cette occasion (2). La promesse en effet constituerait une intercession et serait par là même dépourvue de sanction en vertu du sénatus-consulte Velleien. Le préteur, ou bien refuserait de délivrer l'action en stipulation contre la femme si le fait de l'intercession était clairement établi, ou bien ne la délivrerait qu'en y insérant l'exception du sénatusconsulte ; de telle sorte que la femme ne pourrait être condamnée à payer la peine. 11 est naturel que Paul applique dans cette hypothèse la même solution que si la promesse n'avait pas été réciproque.
1. C'est de cette condition que le mot compromit tire son origine. En principe les parties doivent réciproquement promettre une peine {cum promillere). De là : compromis. Rigoureusment ce mot ne désigne que la convention d'arbitrage munie de la double promesse de peine. C'est en ce sens qu*il est pris dans la loi 1 1 pr. h. t. L*arbitre ne doit pas être contraint, dit cette loi, « nisi compromissum intervenerit » c*est-à-dire si chacune des parties n'a pas promis une p>eine.
Du moment que la stipulation de peine estrécipix)que et valable peu importe la nature de la peine. Comme l'observe Ulpien (1), le mot « pecunia » de TEdit doit s'interpréter largement. Il est pris dans son sens originaire et désigne tout objet, corporel ou non, qui peut rentrer dans un patrimoine (2).
On peut donc stipuler autre chose que de l'argent et il n'est pas même nécessaire que chaque plaideur stipule un objet semblable. (3) L'objetde la stipulation peut même être incertain : une promesse « quanti ea res erit » serait suffisante. (4)
Les parties ne sont pas moins libres en ce qui concerne le quantum de la peine. Peu importe que l'objet stipulé soit supérieur ou inférieur en valeur à l'intérêt en litige. (5) La peine pourrait même être stipulée sous condition. Mais alors l'arbitre ne devrait être contraint de statuer qu'une fois la condition accomplie. Il faut, en effet, que la sentence ne puisse être impunément violée. Or, tant que la condition reste en suspens, il n'est pas certain que la peine soit due. (6)
2. Feslus. VoPeownia. — D. 3 . 178 pr. 222. L. 16.— Peut être dans la loi 222 < pecunia >» a-t-il un sens plus étendu encore que dans les deux autres textes précités et surtout que dans la loi 178.
