DES ARBITRES

La désignation de la personne chargée de tranchei' le litige (2) est un élément sans lequel nous ne con-

i. Nous disons m dans Tintérèt général n parce que, si la cornmunication n*était exigée que dans Tintérôt de Tune des parties, comme lorsqu'il s*agit d'une cause concernant uu mineur, la nullité ne cesserait pas d'être simplement relative. — Bordeaux, 22 mai «832. Dali. J. G. v» Arbitr. n» 232.

2. 11 est inutile de faire observer que les arbitres dont il est question ici n'ont rien de commun avec les arbitres rapporteurs mentionnés dans l'art. 429 C. pr. Ces derniers ont pour seule mission de chercher à concilier les parties, et, en cas d'insuccès, de donner leur avis. 9

cevons pas le compromis. Ainsi la convention de s'en rapporter « à un arbitre », (en admettant qu'elle soit valable en elle-même) (1), ne vaudrait certainement pas comme compromis. Elle ne pourrait produire les effets d'un compromis que lorsque la nomination d'une personne déterminée aurait eu lieu. Ce serait donc cette nomination qui donnerait à la convention d'arbitrage sa vie, son caractère propre, qui, en un mot, ferait d'elle un compromis.

Mais peut-on choisir toute personne comme arbitre, et, si on ne le peut pas, qui peut-on choisir ?

La question est délicate et féconde en controverses. Aucune disposition de la loi ne lui est consacrée. Il faut donc, pour la résoudre, s'en référer aux principes.

La solution dépend évidemment du caractère de l'arbitre. Mais ce caractère n'est pas aisé à déterminer.

On s'accorde cependant à reconnaître que l'arbitre n'exerce pas une fonction publique et reste toujours un simple particulier (2). C'est en effet la volonté des parties qui lui confère ses pouvoirs, elle ne peut l'investir que d'une autorité d'ordre tout privé.

1. C'est la question de la clause compromissoire dont nous aurons bientôt à nous occuper.

2. Sur ce point on a toujours eu soin de distinguer Tarbitre volontaire de Tarbitre forcé. — Cf. Boncenne. VI. p. 454, 458.

Cass. 15 mai 1838. D. p. 38. 1. 228. — Cf. Riom. 4 mai 1861. D. P. 61.2. 129.

Mais quelle est la nature de sa mission ?

Certains auteurs (1) pensent qu'elle suppose une certaine part de la puissance publique. En effet, disent-ils, l'arbitre joue le rôle d'un juge : il drosse des écrits faisant foi jusqu'à inscription de faux, ses décisions acquièrent autorité de chose jugée ; enfin il peut ordonner certaines mesures d'instruction, notamment des comparutions de témoins, ce qui implique une analogie entre ses pouvoirs et ceux d'un juge, et, par conséquent, non seulement l'exercice des droits civils, mais encore l'exercice des droits politiques.

Si de telles considérations paraissent suffisantes, ou refusera la faculté d'être arbitres à toutes les personnes qui ne pourraient exercer les fonctions de juge, aux incapables en général, aux femmes, aux condamnés, aux étrangers.

Mais alors on admet la même solution que si Ton considérait l'arbitre comme un fonctionnaire. On aboutit aux conséquences mômes d'un principe qui a été rejeté.

En même temps on détruit l'un des principaux avantages de l'arbitrage par l'admission d'un sys-

1 . Notamment Rodière ni p. 478), d'après lequel, pour pouvoir être arbitre il faut avoir Texercice des droiU politiques. — Notre savant maître, M. Glassoo, (sur Boitard 14* éd. 11. p. 068, note 1.) soutient la même idée.

tème qui se trouve incompatible avec l'esprit même de rinstitution. Pour que les parties aient un intérêt sérieux à recourir à des arbitres il faut qu'elles jouissent d'une grande liberté, qu'il leur soit permis de soumettre leur différend à la personne, quelle qu'elle soit, qui leur inspire le plus de confiance ou qui leur paraît la plus compétente pour le trancher.

Quant aux considérations sur lesquelles on s'appuie pour assimiler l'arbitre au juge, elles ne sont nullement convaincantes. D'abord un seul acte émané de l'arbitre, fait foi jusqu'à inscription de faux, c'est la sentence. Mais la proposition n'est vraie que lorsque l'ordonnance d'exequatur a été rendue. Jusque-là, de Faveu de tous, la décision arbitrale n'est qu'un acte privé. Cette force probante extraordinaire c'est donc l'intervention d'un fonctionnaire public, le président du tribunal, et non l'autorité de l'arbitre, qui la confère. Cela est d'autant plus vrai que, comme nous le verrons, ce qui est cru jusqu'à inscription de faux, c'est seulement ce que constate l'ordonnance môme (1).

D'autre part, si la sentence arbitrale a autorité

i. Telle est du moins notre opinion, ainsi que nous rexposerons plus loin. En tous cas, lorsqu'on cherche à déterminer le caractère et la mission de l'arbitre, il est difficile d'argumenter de la foi due à la sentence, car c'est une question controversée que celle de savoir quelle foi est due aux déclarations des arbitres.

de chose jugée, ce n'est toujours qu'après avoir été rendue exécutoire par le président du tribunal.

Enfin, l'arbitre peut sans doute ordonner des mesures d'instruction ; mais il ne faut pas s'exagérer rétendue de ses pouvoirs : ils ne sont pas tels, que pour les exercer ilfaille être investi d'une part delà puissance publique. Est-ce une descente sur les lieux qui a été ordonnée : les arbitres se bornent à se commander à eux-mêmes dans les limites de leur mandat. Est-ce une vérification d'écriture ? une expertise ? Leurs ordres ne s'imposent encore à aucun tiers, puisque l'expert n'est pas tenu d'accepter. Enfin une enquête doit-elle s'ouvrir ? Les pouvoirs des arbitres sont si peu étendus qu'ils ne leur confèrent aucun moyen de contrainte contre les témoins qui ne comparaîtraient pas. Personne en eff'et n'admet qu'un arbitre puisse condamner à une amende.

Ajoutons que toutes ces mesures ne sont exécutoires que lorsque le jugement arbitral qui les ordonne a été revêtu de l'ordonnance d'exequatur, de sorte que l'arbitre n'a par lui-même aucune part, si petite qu'elle soit, à l'exercice de la puissance publique.

S'il en est ainsi, ses pouvoirs doivent plutôt être assimilés à ceux d'un mandataire. Sans doute, il ne représente pas Tune des parties et n'agit pas dans son intérêt, mais il n'en a pas moins

reçu une mission qu'il s'est engagé à remplir. Le Ken qui en résulte peut être assimilé à celui qui naît d'un mandat : nous le voyons, en effet, se forformer et se dissoudre de même. Quant à la force obligatoire de la sentence, elle provient en définitive de la volonté des parties. Celles-ci ne sont liées par la décision arbitrale que parce qu'elles l'ont acceptée d'avance.

Ces considérations ont paru suffisantes à un certain nombre d'auteurs (1), et elles ont été appliquées par eux rigoureusement. Toute personne peut être mandataire, donc toute personne peut être arbitre : telle est leur argumentation.

Mais il faut convenir que l'assimilation de l'arbitre à un mandataire peut conduire à des conséquences choquantes. 11 y a, en effet, des personnes qu'il nous répugne de voir rendre une sentence. D'autre part, si rarbitre est un mandataire, c'est certaine-

1. Merlin, Quest. de droit. V^ Arbitre, § XIV. Boncenne et Bourbeau, Op. cit., VI, p. 501. Boitard, Op. cit. II. a*" 1183.

Il est si difficile d'écarter cette idée de mandat, que ceux-lÀ même qui voient dans Tarbitre un véritable juge, se laissent dans certaines circonstances entraîner à l'invoquer. Par exemple, il est universellement admis que les arbitres peuvent recevoir des honoraires. Cette solution n'a été contestée qu'à l'égard des arbitres forcés. Or, elle se fonde sur ce principe que l'arbitre exerce un mandat et que, selon le droit commun, ce mandat peut être salarié. Bordeaux, 14 janv. 1826. D. J. G. V* Arbitr., n» 1330. — Cass. 21 juin 1848. D. P. 48, 1, 104.

ment un mandataire d'un caractère tout particulier, de sorte qu'on peut admettre qu'il n y ait pas lieu d'appliquer sans restriction les règles du mandat.

Aussi s'est-il trouvé peu d'auteurs qui n'aient refusé à certaines personnes la capacité d'être arbitre.

Ce que Ton reconnaît généralemet, avec raison, c'est qu'en principe chacun peut être arbitre et qu'il n'y a lieu d'exclure que ceux qu'une disposition de la loi aurait déclarés incapables (1).

Mais il n'est pas aisé de déterminer les cas dans lesquels il y a Heu d'admettre une exception au principe, ni les raisons qui doivent justifier l'exclusion d'une personne. Bien des auteurs sont tombés dans l'arbitraire ou bien ont pris des considérations de sentiment pour des arguments juridiques.

C'est qu'en effet, quoi qu'on puisse dire, l'arbitre n'est pas revêtu d'une autorité propre qui suppose remplies des conditions de capacité spéciales. Les parties ont pris l'engagement de s'en rapporter à telle personne ; la sentence rendue, c'est en vertu de cet engagement qu'elles seront liées. La décision arbitrale ne fait que déterminer l'objet d'une obligation antérieurement contractée. Elle est, à la vérité,

1, Cf. Dalloz, J. G. Vo Arbitr., no 328.

pour des raisons d'utilité pratique prises en considération par le législateur, revêtue d une sanction spéciale par l'effet de l'ordonnance d'exequatur. Mais, en somme, c'est la volonté même des parties que consacre l'ordonnance.

En réalité, les parties se sont liées elles-mêmes par l'intermédiaire de l'arbitre : la situation est la même que si elles avaient, en termes exprès, donné à celui-ci pouvoir de les obliger. Or, chacun peut confier la gestion de ses affaires à qui lui plait, se lier par les actes de telle personne qu'il jugera convenable. Pour que la nomination de cette personne fût illégale, il faudrait que la clause qui la contient fût contraire à Tordre public ou aux bonnes mœurs (1). On ne peut donc rien exiger de larbitre si ce n'est d'avoir été choisi.

Les parties doivent être seules juges de la capacité ou de l'indignité de ceux auxquels elles confient la solution d'une affaire que rien ne les empêcherait de régler à leur guise.

Si donc il n'y avait à considérer que le caractère et la mission de l'arbitre, les parties jouiraient d'une

1. M L'autorité des sentences arbitrales a son fondement sur u la volonté de ceux qui ont nommé les arbitres ; car c'est cette « volonté qui engage ceux qui compromettent à exécuter ce qui M sera arbitré parles personnes qu*ils ont choisies... » (Domat. Loix civiles, 1. 1, t. XIV. p. 217).