Carré et Chauveau, Lois delaproc, quest

liberté absolue et pourraient confier leur litige à qui bon leur semblerait (4).

Mais il y a des personnes qui ont toujours été exclues des fonctions d'arbitre, non pas en vertu de l'application d'un principe juridique, mais parce que les divers législateurs, pour des motifs tirés en grande partie des sentiments et des mœurs, ou d'usages en quelque sorte traditionnels, n'ont pas cru devoir pousser jusqu'au bout l'application d'un principe qui aurait dû conduire à les admettre.

Cette tradition constante doit être prise en considération par nous. Sans doute, ni les anciennes lois ni les anciens usages ne sont plus en vigueur dans notre matière (4041 pr.), mais il est permis decroire que notre législateur a entendu respecter la tradition.

Puis qu'aucun texte ne tranche la question que

1. Les idées que nous venons d*exposer ont été nettement consacrées dans un arrêt récent (Chambéry, 15 mars 1876. S. 76. 2. 85) dont les termes nous paraissent mériter d*étre rapportés : M Attendu, lisons-nous, que Farbitre volontaire puise uniquement ses pouvoirs dans la volonté des parties ; que le choix de cellesci, maîtresses de leurs droits et de leur confiance, peut librement se porter sur toute personne, même sur un incapable ; que Tarbitrage est un contrat qui appartient essentiellement au droit des gens ; que cette origine dit assez que Tarbitre est un mandataire et qu*il n'a rien de commun avec un magistrat qui, après investiture du chef de TEtat, sous la garantie du serment, avec lautorite de son caractère public, exerce par délégation une portion de la puissance publique.... >»

nous discutons, il s'agit pour nous de rechercher les intententions des rédacteurs du Code de procédure. Or il est très probable que ceux-ci ont entendu exclure des fonctions d'arbitre, ceux qui en avaient toujours été exclus, qu'ils les auraient exclus s'ils s'étaient prononcés. Nous ne pouvons du moins interpréter autrement leur silence, car s'ils avaient voulu innover, ils se seraient formellement exprimés.

Ce n'est, selon nous, que sur des considérations de cette nature qu'on peut se fonder* pour déroger au principe que toute personne peut être arbitre.

Quand y a-t-il Heu à dérogation ? C'est ce qu'il nous reste à déterminer.

L'exposé, un peu long peut-être, de ces idées générales nous permettra d éviter les répétitions en nous prononçant à l'égard de chacune des personnes dont l'aptitude à exercer les fonctions d'arbitres pourrait soulever quelques difficultés.

Considérons d'abord les incapables. Si Ton appliquait rigoureusement les règles de la logique ils devraient être admis à rendre une sentence, et la seule conséquence de leur incapacité serait de leur permettre d'obtenir la rescision de l'obligation qu'ils auraient contractée en acceptant la mission d'arbitre. Ils peuvent, en effet, valablement obliger les autres quand ils en ont reçu le pouvoir, bien

qu'ils ne puissent s'obliger eux-mêmes (1), (art.

1990 civ.).

Mais de tout temps, dans le droit romain comme dans notre ancien droit (2), on a regardé comme nul, le choix d'une personne qui ne jouirait pas d'une capacité pleine et entière. Nous ne pouvons croire que les rédacteurs du Code aient rompu avec les traditions et nous écartons, par ce motif, les mineurs et les interdits.

Parmi les mineurs, il n'y a pas à distinguer les émancipés de ceux qui ne le sont pas. Une pareille distinction ne serait justifiée par aucune raison suffisante.

Ce que nous avons affirmé de l'interdit s'applique également au fou non interdit. Seulement, il faut observer que dans notre législation, la folie n'est jamais présumée. Pour que la sentence rendue par un fou pût être considérée comme nulle, il faudrait donc qu il fût prouvé, qu'au moment où il rendait sa décision, l'arbitre n'avait pas conscience de ses actes. La sentence, malgré son existence matérielle serait alors dépourvue de toute valeur juridique.

1. Bien que Part. 1990 ne parle que des mineurs émancipés, on est d'accord pour admettre qu'il s'applique au mineur en tutelle. Cf. Aubry et Rau, IV, p. 639.

2. Dig. 9 § 1. IV. 8. — Beaumauoir, Coût, du Deauv, ch. XLI. — Domat, Loix civiles, I. tit. 14. sect. 2. no» 11 et 12. — Perrière, V* Arbitres, p. 119. — Jousse, Admin, de la justice^ II, p. 694.

Pas plus que les mineurs les femmes ne peuvent être arbitres (1). Sans doute on concevait qu'elles fussent valablement choisies par les parties. Il y a même des circonstances où leur exclusion peut sembler irrationnelle , comme lorsqu'il s'agit d'un procès relatif à un de ces commerces habituellement exercés par des femmes ; mais il a toujours semblé choquant qu'une femme fût investie des pouvoirs, si restreints qu'ils soient, auxquels le compromis donne naissance (2). L'esprit de notre législation, jusqu'à présent, n*a certainement pas changé à l'égard des femmes et les anciennes prohibitions doivent être considérées comme maintenues.

Il y a des personnes que des considérations morales pourraient seules écarter des fonctions d'arbitre, comme les faillis et les condamnés à une peine infamante.

Quant au failli nous croyons qu'il peut valablement être pris pour arbitre. D'une part, ses aptitudes naturelles à trancher le litige n'ont pas dis-

i. Ce n*est pas rincapacité des femmes qui les exclut puisque la femme non mariée ou veuve est aussi capable qu*un homme majeur, et que d'autre part, la femme mariée devient entièrement capable par Feffet de l'autorisalion maritale. C est leur sexe qui est pris en considération.

2. Domat, Loix civiles, 1, 1. 14. s. 2, n^ 72.^Jousse, admin. de la Justice, II, p. 694. — Denisart, T. H, p. 240.

DB D ARBITRAOB 141

paru : d'autre part, les déchéances qui le frappent (art. 84, et 614, co.), ne lui infligent aucune indignité morale : elles sont établies uniquement dans rintérêt du commerce et du crédit public. Cette solution est adoptée par tous les auteurs et consacrée par la jurisprudence (1).

Le condamné à une peine infamante (2) a toujours, sous notre ancienne législation, été considéré comme incapable d*être arbitre. Sans doute, il pourrait être mandataire, mais on a considéré qu'il serait indécent de le voir exercer des fonctions destinées à tenir lieu des fonctions de juge. C'est pour une raison analogue qu'il ne peut être expert ou témoin (a. 34, C. pén). Quelle que soit la valeur juridique de cette répugnance il ne nous semble pas qu'il y ait lieu de repousser la tradition.

Quant aux étrangers, nous les considérons comme aptes à être arbitres. Le but et le rôle de l'arbitrage impose cette solution et, comme nous ne rencontrons aucune tradition, aucune règle qui puisse révéler rintention du législateur (3), en Fabsence