Arrôt ci-dessus et Lyon, 13 février 1874. Caen, 20 mars

3. M s'agit d*une nomination. Les arbitres ne pourraient donc désigner le tiers arbitre par voie de tirage au sort. Aix, 2 août 1826. D. P, 27, 2, 443.

qu'il est appelé, c'est-à-dire en cas de partage, sa voix créera une majorité suffisante. Mais il ne peut en être ainsi que s'il u'y a que deux opinions, ayant obtenu chacune un nombre égal de suffrages. C'est donc seulement dans cette dernière hypothèse qu'il y aura partage et qu'un tiers arbitre pourra être nommé.

Dans tous les autres cas où une majorité n'aura pu se former, le compromis prendra fin une sentence devenant impossible.

Comment doit statuer le tiers arbitre?

Observons tout d'abord que la mission des arbitres originaires est terminée : le partage y a mis fin. Ils avaient été nommés pour exprimer leur opinion : ils l'ont exprimée ; leurs pouvoirs sont expirés. S'il en est ainsi, le tiers arbitre ne peut que statuer seul.

C'est ce qu'exprime clairement Tart. 1018 pr. : «Le tiers-arbitre sera tenu de juger dans le mois... il ne pourra prononcer qu'après avoir conféré avec les arbitres divisés qui seront sommés de se réunir à cet efïet... » Le texte s'exprime, non pas comme si le tiers-arbitre entrait par TefiFet de sa nomination dans la composition du tribunal arbitral : il suppose au contraire que le concours des autres ne lui est pas nécessaire et que la décision qui doit mettre fin au partage émane de lui seul. Le tiers arbitre joue un rôle distinct ; il ne se confond pas avec les

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autres. On peut achever de s'en convaincre en lisant l'art. 1019» qui» pour formuler une règle commune à tous les arbitres en général» prend soin de distinguer en eux deux catégories : les arbitres proprement dits et le tiers arbitre. Si la sentence destinée à mettre fin au partage devait 6tre rendue en commun» on ne s'expliquerait pas que l'art. 1019 fit de ce dernier l'objet d'une mention particulière. Sans doute le tiers arbitre doit conférer avec les autres ; mais il ne s'agit que d'une simple réunion destinée à le mettre au courant des débats. Ce qui le prouve» c'est que le texte introduit ridée de la conférence dans la disposition même où il suppose une décision émanée du tiers arbitre seul (art. 1018) : « // ne pourra prononcer qu'après avoir conféré avec les arbitres divisés... » Sans doute une conférence est nécessaire» mais il n'est question que d'une décision émanée de lui seul. Il confère avec les arbitres» mais c'est lui qui prononce.

La dernière partie de l'article fournit un argument décisif. Lorsque les arbitres refusent de se réunir le tiers arbitre prononce seul, c'est-à-dire sans avoir conféré avec eux. Comment expliquer cette disposition si le partage n'a pas mis fin aux pouvoirs des arbitres divisés» si la solution doit encore émaner de tous ?

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En vertu de Tart. 1011, en effet, lorsqu'il y a plusieurs arbitres, la sentence n'est valable qu'à la condition d'être l'œuvre collective de tous. Si le tiers arbitre peut prononcer seul, c'est donc que la conférence ne devait pas constituer un tribunal arbitral et que les arbitres convoqués ne devaient pas y figurer avec voix déUbérative.

Mais si le tiers arbitre statue seul il doit se conformer à l'une des opinions émises. Autrement on ne comprendrait pas que les arbitres divisés dussent rédiger leur avis dans un procès-verbal (art. 1017) (1).

Le tierâ arbitre n'intervient, en effet, que pour faire cesser le désaccord. C'est des arbitres originaires que doit émaner la sentence. Car aucun nouveau compromis n'a été conclu. Mais un partage s est produit : il n'y a pas de raison pour que l'une des solutions proposées soit adoptée de préférence à l'autre ; il s'agit de rompre l'équilibre, si l'expression peut être employée. C'est dans ce but que le tiers arbitre estappelé. C'est pour que la tâche lui soit simplifiée qu'il doit statuer seul. Il est inadmissible qu'il puisse consacrer une solution nouvelle, lui qui n'a pas pris part à l'instruction, qui n'est pas Tun de ceux en qui les parties ont mis leur principale confiance, mais

i. Lyon, !•' juillet 1884. D. P. 82. 2. 46.

DB l'arbitraob 105

une personne chargée seulement de faire disparaître ce qui constitue un obstacle à la solution du procès.

Nous lisons du reste dans Tart. 1018 que s'il n'a pas conféré avec les autres il devra se conformer à Tnn des avis exprimés. Comment en serait-il autrement lorsqu'il aura conféré ? La lecture du texte fournit un argument décisif : « Si tous les arbitres ne se réunissent pas, ]fi tiers arbitre prononcera seul. Et néanmoins il sera tenu de se conformer à l'un des avis des autres arbitres. » C'est-à-dire : quoiqu'il n'ait pas conféré avec les autres arbitres, il devra se rallier à l'opinion de l'un d'eux. Cela suppose qu'il aurait été soumis à la même obligation si la conférence avait eu lieu.

La jurisprudence (1) tend à restreindre l'application des règles que nous venons d'exposer au cas où les arbitres ont refusé de conférer avec le tiers arbitre. S'ils se réunissent, elle admet que le partage n a pas mis fin à leurs pouvoirs et qu'ils ont voix délibérative dans la conférence. De même, et c'est là une conséquence logique, le tiers . arbitre n'est

4. Voy. les arrête rapportés dans Dalloz. J. G. y^ arbitres, n*849.

Ajoutez : Caen, 25 déc. 1846. D. P. 47. 4. 22. — Paris, 20 juin 1849. D. P. 51 . 2. 162. — Paris, 21 avril 1855. D. P. 56. 2. 106.

11 7 a cependant quelques arrêts en sens contraire : Metz, 12 mai 4819. Grenoble, 12 août 1826. D. J. G. t* arbitr. no 703. — Grenoble, 31 juillet 1830. D. ibid. no 848.

tenu de se rallier à Tun des avis exprimés que lorsque la conférence n'a pas lieu.

Ces distinctions ne sauraient être adoptées. Elles ont d'abord un inconvénient. Si on les accepte il pourra se faire que l'adjonction du tiers arbitre se trouve inefficace. Supposons, par exemple, deux arbitres ; un partage se produit et le tiers arbitre intervient. Les arbitres divises se réunissent à lui. Selon la jurisprudence, il n'est pas alors tenu de se rallier à l'un d'eux. S'il émet une troisième opinion et que les deux arbitres persistent dans la leur,toute solution du litige sera impossible.

Le système que nous combattons suppose en outre un défaut d'harmonie entre les dispositions du code. Ou bien le partage a mis fin aux pouvoirs des arbitres, ou bien il les a laissé subsister. Cette dernière hypothèse est inacceptable : elle est, comme nous l'avons vu, incompatible avec l'art. 1018. Il ne reste donc qu'une solution : le partage est extinctif. Mais, s'il en est ainsi, comment admettre que les arbitres divisés puissent jamais, même lorsqu'ils se sont réunis, délibérer avec le tiers arbitre? Il faudrait supposer — ce à quoi personne ne consentirait — que la réunion de la conférence fait revivre rétroactivement les pouvoirs éteints par le partage.

Quant aux arguments tirés des mots : c II ne

pourra prononcer qu'après avoir confér^ » et des suivants : « Si tous les arbitres ne se réunissent pas le tiers arbitre prononcera seul », ils ne sont nullement décisifs. Us ne peuvent détruire la force de celui que nous appuyons sur l'idée d'une extinction de pouvoirs, et, d'autre part, il est facile de donner aux expressions quinvoquent nos adversaires un sens très rationnel qui ne soit pas en contradiction avec notre système. Comme nous l'avons déjà vu du reste, Tart. 1018, bien qu'il y soit question d'une conférence, suppose un décision émanant du tiers arbitre seul ; quant à la disposition finale du même article, elle signifie tout simplement que si les arbitrès ne se sont pas réunis malgré la sommation dont ils auront été l'objet, le tiers arbitre pourra statuer sans avoir conféré avec eux, que la sentence qu'il rendra ne sera pas nulle bien qu'elle n'ait pas été précédée d'une conférence.

Ce qui achève de ruiner le système de la jurisprudence, c'est la conclusion qui se tire de l'étude des travaux préparatoires. Le Tribunat avait demandé que Ton consacrât le distinction que nous combattons : or son vœu ne fut pas accueilli (1).

Ainsi le tiers arbitre statue seul. C'est sa décision qui constitue la sentence arbitrale. Mais elle doit

i. Locré, XXin, no 407, g 9.

être conforme à l'un des avis émis par Tun des arbitres. Cette condition observée, elle tranche le litige (1). Mais il n*est pas tenu d'adopter l'ensemble de l'un des avis émis : il peut se rallier à l'un des arbitres sur quelques chefs, au second sur les autres. Cette solution, rationnelle du reste, s'appuie sur les observations du Tribunat lors de la discussion du Code de commerce (2).

Pour s'éclairer il confère avec les arbitres divisés : à cet effet il les somme de se réunir. Mais si la sommation reste sans résultat, il passe outre. Toutefois s'il avait négligé de provoquer la réunion de la conférence, la décision qu'il rendrait serait nulle, sauf convention contraire. C'est ce qui résulte des mots : « il ne pourra prononcer qu'après avoir conféré » (A. 1018). Puisqu'il doit consacrer l'un des avis exprimés, il faut qu'il ne néglige rien pour les connaître à fond : le meilleur moyen est de conférer avec leurs auteurs. La conférence ne cesse d'être nécessaire que lorsqu'il ne dépend pas de lui qu'elle ait lieu (3).

i. Ce système est celui d*un grand nombre d'auteurs.Boitard. op. cit. n» 1197, p. 689. — Carré et Chauveau. op, cit, qnesU 3346. — Boncenne. op. cil. VI, 638. — Goubeau. H, p. 324. — Locré. Esprit, du Code de comm. p. 60.— Quelques arrêts même s*y sont ralliés. Metz 12 mai 1819.— Grenoble 12 août 1826. — Grenoble 31 juillet 1830. Dali. v« Arbitres, no 848.