EXHÉRÉDATION PRÉTORIEN'XE

Après le rapide exposé de Pexhérédalion civile que nous venons de faire, nous pouvons dire que l'organisation de la famille, à Rome, avait reçu une organisation très forte, mais souvent factice. Trois faits engendraient la puissance paternelle : les justes noces, l'adoption , la légitimation; le fils restait sous la puissance paternelle jusqu'à la mort du paterfamilias : « Ni Tàge, « ni les noces, ni les dignités ne libéraient un fils de la u puissance paternelle. Les consuls , les dictateurs com- « mandaient à la République, mais rentrés dans la mai- " son paternelle, ils n'étaient que fils de famille et obéis- « saient à leur père » (Ortolan, t. II, n** 162). Ainsi conçue, la famille avait une organisation très forte, mais factice, disons-nous, car seuls les enfants qui étaient sous la puissance du paterfamilias étaient sui heredes {Insi., liv. III, tit. I, § 2). Mais soumettre le droit de succession des descendants à leur subordination, à la puissance paternelle, avait comme conséquence de priver les enfants émancipés ou donnés en adoption de la succession des biens de leur père; une fois sortis ainsi de la famille , ils n'étaient plus sui heredes. Le fils in potestate venait donc à la succession , tandis que le fils émancipé

ou donné en adoption était écarté. Était-ce justice? L'émancipé était-il donc moins le fils du de cujus que l'enfant en puissance? Aussi à côté de cette famille civile, factice et trop étroite , le préteur créa-t-il la famille naturelle qui embrassait tous ceux qui per masculos descendaient l'un de l'autre ou d'un auteur commun; ce n'est plus des liens fictifs de la parenté civile ou plutôt ce ne sera plus de ces seuls liens que dépendra la vocation à la succession, ce sera du sang, de la parenté naturelle qui survit à l'émancipation, et l'on peut dire que le préteur, juge et législateur, frappé de l'insuffisance d'un tel système, parvint à en créer un nouveau qui, tantôt d'accord avec le droit civil, souvent en opposition avec lui, accomplit les réformes législatives que Téquité rendait nécessaires et prépara les Novelles CXVIII et CXXVIÏ qui ne sont que le développement et l'application plus vaste des idées que le préteur avait conçues.

Pour parvenir au résultat qu'il se proposait, le préteur compléta la théorie de l'exhérédation civile par certaines règles que nous allons étudier, en examinant successivement les personnes que le préteur obligeait d'instituer ou d'exhéréder, les formes de l'exhérédation qu'il venait d'introduire , et enfin sa sanction.

SECTION I

Des personnes que le préteur ordonne d'instituer ou d'exhéréder.

L'obligation d'cxhéréder comme nous venons de le voir, n'était, d'après le droit civil, imposée au testateur qu'au profit de ceux qui étaient héritiers d'après la loi.

Nous allons étudier les réformes que le préleur apporta à cet état de choses. Mais avant disons que s'il favorisa les descendants per masculos et établit pour eux un système meilleur, une protection plus efficace , il négligea complètement les descendants per feminas. Le droit civil ne fut pïis changé par lui en faveur de ces personnes et la mère continua à pouvoir omettre son fils et sa fille sans avoir besoin de rexhéréder. La seule ressource qu'avait le fils omis par sa mère était la querela mofficiosi testamenti.

Les descendants en puissance par suite d une assimilation d'idées forcée , devaient rappeler au préteur qu'il y avait d'aulres descendants qui, comme eux, y avaient été et qu'il était équitable de leur assimiler.

En conséquence s'il exigea toujours l'institution ou l'exhérédation de tous les descendants sui heredes, restés sous la puissance paternelle (et par descendants il faut entendre indistinctement les enfants naturels et adoptifs, naturels par opposition à adoptifs , c'est-à-dire issus du mariage). (L. 1 pr., De bon. pos. cont, tubuL); il étendit cette obligation à ceux qui ont le libre exercice de leurs droits^ soit qu'ils aient été émancipés, soit qu'ils fussent sortis de toute autre manière de la puissance paternelle (L. 1, § 6, De bon. pos. cont. tabul.). Ces textes ont servi à conjecturer que la bonorum possessio contra tabulas fut donnée aux sui avant d'être donnée aux émancipés et plus généralement aux descendants nonsui^ mais ils ne le prouvent pas. On peut dire que le fils émancipé omis est le type du possesseur de biens contra tabulas et que c'est lui surtout que le préteur a eu en vue lorsqu'il a établi en faveur des descendants omis le moyen d'infirmer le testament et de recueillir la succession à laquelle le testament

ne les appelait pas (L. 3 pr., D. xxxvii, 4). Le testateur élait donc lenu d'instituer ou d'exhéréder les émancipés, le préleur naturali œquitate moins les traita comme s'ils fussent restés sous la puissance du de cujus et leur donna les mêmes droits qu'à leurs frères restés sut.

Voici ce que dit Ulpien à cet égard : Si le père s'est donné en adoption et que le fils émancipé auparavant ne l'ait pas suivi dans la famille adoptive, le Bis n'a pas besoin d'être exhérédé parce que le père et le fils sont tous deux dans une famille différente; ainsi l'a décidé Julien. Mais il semble injuste à Marcellus que le fils soit exclu lorsqu'un père s'est donné en adoption car, suivant ce jurisconsulte, dans tous les cas où le père se donne en adoption sans que le fils le suive dans la famille adoptive, le fils n'a pas de père désigné et ce sentiment est fondé (L. 17, De bon. posL cont. tabuL).

Les enfants qu'il a donnés en adoption et que l'adoptant a émancipés, doivent aussi être exhérédés et non pas omis, car si à l'égard du père naturel on les tient pour étrangers tant qu'ils sont dans la famille adoptive, de telle sorte qu'il n'ait besoin ni de les instituer ni de les exhéréder, une fois émancipés par le père adoptif, sortant ainsi de sa famille, ils se trouvent dans la même situation que s'ils avaient été émancipés par le père naturel lui-même [Inst., livre II, titre xiir, § 4). Si, au contraire, l'enfanl n'avait été émancipé qu'après la mort de son père naturel, il n'aurait pas plus de droit à la succession de celui-ci qu'un descendant qui aurait été conçu et serait né seulement après la mort du de cujus. On ne pouvait du reste laisser dépendre du caprice du père adoptif l'ordre successoral déjà ouvert. Il eût été bizarre, en effet, d'admettre qu'en émancipant l'adopté

après la mort du père naturel, radoptant eût pu ainsi faire préférer les droits posthumes de l'enfant du de ctijus aux droits déjà acquis à ses propres agnats.

Les enfants nés ou conçus de leur père avant que lui-même fût émancipé ou donné en adoption ont été également Tobjet des préoccupations du préteur. Soit par exemple un aïeul qui a émancipé ou donné son fils en adoption et a gardé son petit-fils sous sa puissance. Ces enfants jure civili pouvaient être omis par leur père sous la puissance duquel ils n'avaient jamais été. Leur père cependant, bien qu'ayant été donné en adoption ou émancipé, et que ses enfants fussent restés sous la puissance de l'aïeul, devra les instituer ou les exhéréder, car somme toute ils sont ses fils. « Si filius emancipatus reliquerit in potestate avi nepotem, dabilur ei patris emancipati bonorum possessio » (Pomponius, 1. 4, § 1, D. xxxvii, 4; 1. 21 p., D. xxxvii, 4).

Même disposition quant aux enfants qu'il a eus m potestate et que son père a émancipés en les retenant lui-même sous sa puissance (L. 6, § 2, De bon. pos. cont. tab.), bien qu'ils n'aient jamais été sous la puissance paternelle. Par exemple, si après avoir émancipé son petit-fils seulement, l'aïeul est venu à mourir et après lui son fils, père de l'émancipé, ce petit-fils émancipé devra être institué ou exhérédé par son père quoiqu'il n'ait jamais été sous sa puissance, parce que s'il ne fût point sorti par l'émancipation de la puissance de son aïeul, il aurait été héritier sien de son père.

L'édit s'applique également aux petits-enfants conçus ou nés d'un père émancipé par rapport à la succession de leur aïeul (L. 6 pr.. Bon. pos, contra tabulas, xxxvii , 4). On sait que jure civili ces enfants n'étaient pas sous la

puissance de leur aïeul et, par conséquent, ne pouvaient venir à sa succession ; mais le préteur, qui accordait la possession de biens à l'enfant émancipé, se vit naturellement appelé à donner les mêmes droits aux enfants nés d'un émancipé depuis son émancipation en cas de prédécès de leur père. Ainsi ces pelits-enfants , qui n'ont jamais été sous la puissance de l'aïeul , devaient cependant être par lui institués ou exhérédés en supposant le prédécès du père, ascendant intermédiaire, dont la présence excluant ses enfants, eût rendu inutile leur exhérédation (L. 3 pr., D. xxxvii, 4).

l/enfant donné en adoption et qui n'a pas été émancipé par l'adoptant par rapport à la succession du père adoptif , doit être exhérédé tant que l'enfant adopté reste dans la famille de l'adoptant; l'adoptant est tenu, dans son testament, de l'instituer ou de l'exhéréder, et, en cas d'omission, son testament serait rompu et l'enfant appelé par le préteur à lui succéder (L. 1 pr., D. xxxvii, 4}.

Mais s'il était émancipé par le père adoptif, il perdait tout droit à sa succession, et cela se conçoit. Comme le disent en effet les Institutes, les enfants naturels, parce qu'ils cessent d'être héritiers siens, ne cessent pas pour cela d'être nos enfants; les enfants adoptifs, au contraire, une fois émancipés sont étrangers, parce que leur titre de fils ou de fille qu'ils ne tiennent que de l'adoption, institution civile, une autre institution civile, l'émancipation, la leur enlève (L. 3, I, § 4; I. 1, § 6, D. xxxviii, 6).

Le préteur, en décidant ainsi, si les descendants sont sut heredes, marche pleinement d'accord avec le droit civil qui annule le testament pour omission d'un suus hères quelconque; s'ils ne sont pas sui heredes, le préteur contredit le droit civil, car, d'après leur changement

d'état, ils oui jure civUi perdu le droit d'être admis à la succession. Cependant, par des raisons d'équité, le préteur a cru devoir rescinder en leur faveur les effets de la capitis deminutio et les traiter comme s'ils étaient restés en puissance du défunt (Loi 6, § 1, De bon. poss.,