XXXVII

Toutefois, cette obligation d'instituer ou d'exhéréder les descendants non sut cesse.

1" A l'égard de l'enfant donné en adoption qui a élé ensuite émancipé par l'adoptant, son émancipation le raye du nombre de ses enfants, et les droits qu'il tenait de son adoption sont ainsi anéantis.

2** A regard des enfants donnés en adoption par rapport à leur père naturel qui n'est tenu ni de les restituer, ni de les exhéréder, à moins <[u'ils aient été émancipés par leur père adoptif du vivant et non après la mort de ses parents naturels (L. 6, § 4, De bon. pos. cont. lab.).

3*" II est également inutile d'instituer ou d'exhéréder ceux qui, placés au second ou au troisième degré, sont séparés du testateur au jour de son décès par un ascendant intermédiaire, encore vivant et capable.

Edit de conjtmgendis.

Il n'y a qu'un seul cas où le petit-fils ne soit pas exclu par son père, mais concourt avec lui, c'est lorsque son père est sorti de la famille par une émancipation tandis que lui-même est resté sous la puissance de son grandpère. Dans ce cas, l'un et l'autre arrivent à la succession de l'aïeul, le petit-fils parce qu'il est suus, le fils parce qu'il le serait s'il n'avait pas été émancipé. Cette clause fut introduite dans l'édit des préleurs par la prévoyance

de Salvius Julien, auteur de ledit perpétuel (L. i, D. xxxvii, 8).

Voici la teneur de cet édit. Si parmi ceux à qui le préteur promet la possession des biens il y en a un qui, lors de la mort du testateur, ne se trouve point être sous sa puissance, on lui accorde à lui, ainsi qu*à ses enfants qui sont restés dans la famille, et à qui la succession appartiendrait de leur chef pourvu qu'ils n'aient point été déshérités , la possession des biens de la portion qui lui aurait appartenu, s'il n'eût point été émancipé; en sorte que l'émancipé prendra la moitié de celte portion, ses enfants l'autre, et qu'il ne rapportera ses biens qu'à ces derniers.

Cet édit est de la plus grande équité, car il ne veut pas que l'émancipé puisse venir à la succession et exclue les petits-fils restés sous la puissance du testateur; ni réciproquement que les petits-enfants ne puissent se prévaloir de ce qu'ils étaient restés en puissance pour empêcher leur père de concourir avec eux.

Pour que le petit-fils ait le droit de concourir avec son père pour une portion de la succession de l'aïeul, il faut l"" que son père soit sorli de la famille dans laquelle il est lui-même resté; 2" que son père n'ait pas été déshérité.

Cette décision s'écarte certainement du principe général qui paraît avoir dirigé le préleur et qui consiste à organiser la bonorum possessio contra tabulas, sur le modèle de la succession déférée aux sui, du moment que le préteur rescindait la capitis deminutio attachée à l'émancipation , il était logique de dire que l'émancipé excluait ses enfants demeurés in potestate avi {L. I, § 1, D. xxxvii, 4).

En effet, tandis que jure civili le pelit-fils eût dû ex-

dure son père dans la succession de l'aïeul , il se le voyait préférer par la logique même des choses, du jour où le préteur rescinda la capitis deminutio encourue par son père et qui, ainsi, se trouvant dans un ordre préférable, Teût complètement exclu de l'hérédité, lui qui auparavant Ten aurait au contraire dépouillé. Ce résultat était inique , et ce fut dans le but, ainsi qu'on Ta vu, de corriger cette iniquité que Salvius Julien fit entrer dans l'édit de conjungendis cette clause nouvelle que l'émancipé n'exclu rail plus le pelit-fils resté en puissance. C'était un compromis arbitraire qui nous montre l'incertitude du préteur qui, corrigeant la loi ancienne, n'avait pas le courage de pousser jusqu'au bout les conséquences de son nouveau système.

Les enfants, ainsi admis avec leur père, concourent avec lui seul et non avec les autres ayants-droit. Ainsi donc, si la succession se partage entre le fils émancipé et ses enfants, de manière que l'émancipé en prenne une moitié et ses enfants l'autre, lorsqu'ils sont seuls en présence, l'émancipé et ses enfants ne comptent que pour une seule personne à l'égard des autres bonorum passessores, s'il y en a d'autres. Ainsi donc, si, outre l'émancipé et ses enfants, le testateur avait laissé un autre fils sans descendance, ce fils prendrait à lui seul la moitié de la succession et le fils émancipé concourrait avec ses enfants pour l'autre moite, en sorte qu'il aurait à lui seul un quart de la succession et ses enfants l'autre quart qu'ils partageront entre eux.

De ce que les fils de l'émancipé ne concourent qu'avec leur père découlent deux conséquences :

l** Si le fils émancipé ne demande pas la possession de biens, les petits-fils conserveront en entier tous leurs

droits, comme si Je de cujus n'avait pas laissé de fils; en sorte que ces petits -enfants seulement, et non les autres, profiteront par accroissement de ce que leur père aurait pu retirer de la possession de biens s'il en eût formé la demande, et réciproquement si ce sont ces derniers, le droit d'accroissement ne s'ouvre qu'au profit de l'émancipé (L. 5, § 2, Si ab. test. nulL, xxxviii, 6).

2"" Si l'émancipé ne venait pas à la possession de biens, ses enfants auraient en entier la portion pour laquelle il concourt avec eux; par conséquent, les frères de l'émancipé n'auraient pas eu pour cela une portion plus forte, seuls les enfants de l'émancipé souffrent du concours de leur père; ce n'est donc qu'à eux seuls qu'il doit le rapport de ses biens personnels.

SECTION 11

Des iormes de rexhérédation prétorienne.

Si, après avoir examiné les personnes que le préteur obligeait le testateur d'instituer ou d'exhéréder, nous passons aux formes d'après lesquelles devait se manifester la volonté d'exhéréder, nous trouvons les modifications suivantes. Tous les descendants mâles sons distinguer entre les fils et les petits-fils doivent être exhérédés nominativement, les femmes seules (Gains, Il , 129) purent encore être exhérédées interceteros.

Il faut que celui qui est déshérité le soit pour toute la succession ; c'est pourquoi un père ayant institué sa fille pour héritière de tous ses biens, et ayant légué seulement une certaine somme à son fils qui était en sa puissance, en ajoutant qu'il voulait que son fils fût déshérité D. 3

pour le reste, on demandait si ce fils était déshérité régulièrement; Scévola répondit que non, et en discutant sur cette question il ajoutait que rexhérédalion de ce fils n'était pas valable, parce que celui qui était déshérité par rapport à un fonds de terre, ne Tétait pas régulièrement, et qu'il en était autrement de l'exhérédation que de l'institution, parce qu'on traitait favorablement l'institution d'héritier, mais qu'on devait moins protéger les dispositions d'exhérédation (L. 19, Paul, liv. I, ad ViteL).

De ce qu'il faut qu'un fils soit déshérité pour toute la succession , il s'ensuit que l'exhérédation doit porter sur tous les degrés de successibilité à l'égard de celui à qui la succession est déférée par le testament.

Mais quand est-il censé déshérité pour tous les degrés? Un fils est régulièrement déshérité entre les institutions et il sera rejeté de tous les degrés à moins que le testateur ne Tait déshérité par rapport à un seul des institués, parce qu'alors l'exhérédation sera vicieuse, comme s'il eût dit : quel que soit mon héritier, que mon fils soit déshérité; car, ainsi que Ta dit Julien, une pareille exhérédation est vicieuse, parce que le testateur a voulu que son fils fût déshérité après l'acceptation de la succession; ce qui. est impossible (L. 3, § 2, D. xxviii, 2), car il faut que le testament soit valide pour que la succession soit acceptée en vertu de ce testament; or, le testament ne peut valoir tant que le fils n'est ni héritier ni exhérédé.

Que faut-il dire s'il y a plusieurs degrés d'héritiers? Alors, pour que le testament soit valide, il n'est pas précisément nécessaire que le fils soit exclu de tous; mais les institutions ne vaudront que pour les degrés dont il sera exclu et celles des degrés dont il ne sera pas exclu seront nulles. Si un père de famille a fait son testament de

telle manière que son (ils soit omis au premier degré, et exhérédé au second , * le testament sera nul par rapport seulement au premier degré; la possession de biens ne peut être obtenue que contre l'institué; si la substitution s'ouvre, Texhérédé , quant à elle, n'a que la querela (Ulpien, liv. I, ad Sab,, D. xxviir, 2).

Observons en passant qu'il résulte de cette règle que, si un fils est substitué au degré où il a été omis , il sera appelé à la succession de son père, non pas ab intestat, mais en vertu de son testament, parce que le testament doit toujours commencer par le degré dont le fils a été exclu.

De là l'espèce suivante : Lucius Titius ayant des fils sous sa puissance, institua sa femme son héritière et lui substitua ses fils. On demandait si l'institution de la femme était nulle, parce que les filles n'étaient pas exclues du degré où elles étaient instituées. 11 fut répondu que le degré où les fils ont été omis était annulé, et par conséquent que les fils étant substitués ct'après l'hypothèse proposée, étaient censés être héritiers en vertu du testament, puisqu'ils n'infirmaient pas le testament, mais seulement le degré qui était nul dès l'origine, ainsi qu'on l'a dit sur l'espèce où le fils ayant été omis dans la première institution et déshérité dans la seconde, et qu'il importait peu par quelle raison l'institution du second héritier était valide; c'est-à-dire que ce fût parce que le fils élait exclu de ce degré, ou parce qu'il y avait été substitué (L. 43, § 2, xxviii, 6, De vulg. etpupil. subst.).

Réciproquement, si le fils a été exclu du degré des institués et omis à celui des substitués, la substitution sera nulle quoique le fils soit mort pendant que les institués délibéraient ou du vivant du testateur.

Par exemple, si après avoir institué un premier héritier, j'ai déshérité mon fils, et ne Tai pas déshérité après en avoir institué un second ; ce fils étant venu à mourir pendant que le premier délibérait sur Tadition d'hérédité, le second ne sera pas héritier, suivant l'opinion que nous avons adoptée, parce qu'il a été institué sans que le fils soit exhérédé.

D'un autre côté, il fut loisible au testateur d^inslituer tous les descendants, les mâles aussi bien que les femmes sous une condition purement casuelle, et l'on voyait alors ce fait se produire. Si la condition était défaillie au jour du décès du testateur, l'enfant était réputé omis; si en se plaçant toujours au même moment la condition était encore pendante, le préteur lui accordait provisoirement la bononim possessio secundum tabulas, sauf à le traiter plus tard si la condition venait à défaillir comme s'il avait été omis (L. 3, §§ 12, 14, b, p, c. t,; L. 2, § 1, 6. p. s. t,). Mais pouvait-on valablement faire les exhérédations sous les mêmes conditions que les institutions. L'exhérédation ainsi faite produisaitelle aussitôt son effet, et si la condition venait à défaillir, le jus accrescendi était-il accordé aux exhérédés?

Les exhérédations sous condition étaient nulles, et cette différence entre l'exhérédation et l'institution venait de ce que la première, blessant les idées de famille, était moins favorablement vue que la seconde (L. 19, De lib. et post., xxvni, 2). Hermogène, d'ailleurs, nous dit : « Certo judicio a parentnm successione removetidi sunt » (L 18, b.p, c. t.).

SECTION III

Sanction de rezhérédation prétorienne.

Lorsque par ces diverses modifications, le préteur eut créé à Tinslar de rexhérédation civile une exhérédation prétorienne, il est bien évident qu'il lui fallut, pour que son institution ne restât pas à l'état de lettre morte, créer une sanction qui lui permît de faire respecter les règles nouvelles qu'il venait d'établir. C'est dans ce but qu'il créa la bonorum possessio contra tabulas, et c'est cette sanction que nous allons maintenant étudier.

Le préteur, dans la rescision totale du testament par la possession de biens, ne mit aucune différence entre les enfants omis du sexe masculin et ceux du sexe féminin (Ulpien, tit. xxii, § 23), de sorte que, grâce à la bonorum possessio contra tabulas, les femmes omises avaient plus d'avantage que n'en avaient, d'après le droit civil, celles qui étaient réellement sut heredes, puisque par la bonorum possessio contra tabulas, elles faisaient écarter le testament en totalité, tandis que par le droit civil , elles n'avaient que le droit d'accroissement (Gains, C. II, § 124), pour une part déterminée; c'est pourquoi, nous dit Gaius, l'empereur Antonin signifia dans un rescrit que les femmes n'obtiendraient, par la bonorum possessio contra tabulas, rien au delà de ce qu'elles auraient obtenu par le droit d'accroissement (C. II. §§125, 126).

Suivant le droit prétorien, le testament dans lequel un fils héritier sien a été omis, est maintenu toutes les

fois qu'il n*y a pas d'intérêt à ce qu'il ne soit pas valable. Aussi, d'après Papinien , si le père a omis un Gis qui était sous sa puissance, son testament sera nul par rapport aux libertés données et aux legs, si ce fils omis a demandé sa part de l'hérédité à ses frères; mais s'il s'est abstenu de la succession , la volonté du père sera observée par la raison d'équité contre la subtilité du droit (L. 17, xxvui, 3, De inj. rupt ).