DE LA BO^ORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS

Sur celte sanction prétorienne de l'obligation d'instituer ou d'exhéréder certaines personnes, nous examinerons successivenaent :

1" Quand le préteur accorde cette bonorum possessto ;

2° La demande de la bonorum possessto ;

3'' Les effets de la bonorum possessio contra tabulas;

4** L'interdit quorum bonorum accordé au bonorum possessor contra tabulas.

Ces différents points feront l'objet d'autant de chapitres.

DANS QUELLES HYPOTHÈSES LE PRÉTEFR ACCORDE LA BOSOHCH POSSESSIO CONTRA TABULAS.

Lorsque, d'après le droit civil, le testateur avait omis une des personnes qu'il devait instituer ou exhéréder, le testament qu'il avait fait était nul; l'enfant omis n'avait pas besoin de faire prononcer la nullité de l'acte qui contenait les dernières volontés de son père, son omission l'fnstituait héritier légitime; c'était pour lui un droit acquis qui résultait de ce seul fait matériel : si l'héritier

institué par son père s'était mis en possession , et que le fils omis, après avoir commencé une demande contre lui, Teût laissé périmer, il conservait néanmoins, malgré la péremption d'instance (loi 8, § i, D., De in of, test.), le droit de reprendre plus tard sa demande et de faire déclarer nulle cette institution d'héritier; cette action, qui n'était qu'une demande en délaissement d'hérédité , était soumise comme elle à la prescription de trente ans, car il n'y avait pas de raison pour en changer le terme. Le testament était donc nul , et si l'enfant omis était mort avant le testateur, le testament n'eût cependant, comme nous l'avons déjà vu, produit aucun effet; il était nul comme entaché d'un vice de forme.

Ce n'est plus comme un véritable vice de forme que le préteur considère l'omission des descendants. 11 eût été, s'il avait adopté le système du droit civil, amené à annuler, lui aussi, tout testament entaché du vice d'omission; chose bien inutile du moins dans le cas où, pour une cause ou une autre, il n'y avait plus de personnes intéressées à en demander la nullité parmi celles que protégeait le préteur. Le testament était valable; seulement les descendants omis avaient contre lui, à îa condition de la demander, la bonorum possessio.

Et l'on voit la différence avec le droit civil. Comme il pouvait arriver que l'enfant omis prédécède, qu'il soit incapable à l'époque du décès ou qu'il répudie la succession, dans ces différents cas le testament ressortira ses effets ywr^ civili, si l'enfant était un suus hères; jure pretorio, si ce droit ne lui reconnaissait pas cette qualité.

Du moment que la bonorum possessio contra tabulas était donnée aux personnes omises dont le préteur exigeait l'institution ou l'exhérédation afin de sanctionner

cette obligation à laquelle il soumettait le testateur, il était évident que trois conditions étaient nécessaires pour donner ouverture à cette bonorum possession

r II fallait que le de cujus eût laissé un testament, et, bien entendu, un testament valable, qui, au jour de son décès, eût pu, soit jure civili, soit jure pretorio, permettre d accepter la succession ou demander la bonorum possessio secundum tabulas, abstraction faite de Tirrégularité dont Tentachait Tomission d'un descendant. Il fallait donc que, dans son testament, le testateur eût observé toutes les formes prescrites, soit par le droit civil, soit par le droit prétorien. Que si , par exemple, le défunt était incapable de tester, s*il avait institué comme héritier une personne qui fût prédécédée ou qui n'eût pas \ejus capiendi, et, dans d'autres cas encore, le testament étant nul, le préteur n'avait pas besoin de déférer la bonorum possessio contra tabulas, le testateur étant mort ab intestat. Mais il sultisait que le testament régulier dans sa forme contînt l'institution d'une personne vivante et capable au jour du décès du testateur pour qu'il fût donné ouverture à la bonorum possessio contra tabulas. Il n'importait que dans la suite l'institué répudiât la succession ou mourût avant d'avoir fait adition , car ce n'était pas contre lui institué qu'était donnée la bonorum possessio, mais contre le testament même, et une fois ouverte, elle demeurait acquise aux ayants-droit au profit duquel elle s'était ouverte (L. 4 pr., 1. 19, Bonorum possessio contra tabulas; 1. 8, § 5, Bonorum possessio contra tabulas). L'institution d'un posthume, celle d'un captif, si l'on pouvait encore eapérer la naissance du posthume ou le retour du captif, suffisaient même pour lui donner ouverture.

2° Il fallait qu'ayant fait un testament régulier, le testateur y eût au moins omis Tune des personnes qu'il devait instituer ou exhédérer; mais il fallait qu'au jour du décès du testateur, époque où l'on se plaçait pour déterminer les personnes qu'il ne pouvait pas omettre, le descendant omis fût vivant encore et capable d'être institué (L. 3, § 10, Bonorum possessio contra tabulas). Le testament n'eût donc pas été rompu par l'omission d'un descendant mort ou devenu incapable du vivant même du testateur, mais au contraire la présence d'un descendant vivant et capable au jour du décès du testateur, bien qu'incapable au moment de la confection du testament, eût suffi , s'il avait été omis , pour en faire annuler les dernières volontés.

3** 11 fallait que celui qui, se plaignant d'avoir été omis, demandait la possession de biens, fût l'enfant du de cujus, il devait donc sans doute avant qu'elle lui soit déférée , prouver que le de ctijus était bien son père (L. 8, § 12, Bonorum possessio contra tabulas).

De ce qu'il faut un testament valable, il faut conclure que si le de cujus a laissé un enfant stms qu'il a omis dans un testament où il a institué des étrangers, le testament étant d'ailleurs parfaitement régulier, si les personnes instituées prédécèdent, le testament étant irritum^ il est inutile , dit Tryphonien , de donner la bonorum possessio contra tabulas contre un testament qui devait demeurer sans effet (L. 19, D., De bonorum possessio contra tabulas), et les enfants devaient demander la bonorum possessio . unde liberi. Mais si au contraire tous ou un des héritiers institués avaient survécu au testateur, Marcellus pense que Ton devait demander la bonorum possessio contra tabulas (Ulpien, 1. 8. § S, fie bonorum possessio contra

tabulas). Cette demande de la bonorum possessio se comprend parfaitement quand le testateur a laissé un Gis émancipé, mais quel intérêt peut avoir un fils suus qui a été omis, et à qui ce titre de suus donne la qualité d'héritier légitime, à préférer à cette qualité celle de bonorum possessor; c'est une question à laquelle nous répondrons plus loin.

Étant admis que l'omission entraîne dans une certaine mesure l'équivalent d'une nullité du testament, lorsque Tenfant omis demande au préteur la bonorum possessio , recherchons les personnes qui ont le droit de la demander.

Non-seulement avaient droit à la bonorum possessio contra tabulas ceux qui n'avaient pas été exhérédés ou l'avaient été irrégulièrement, inter ceteros par exemple, s'il s'agissait d'un descendant mâle ou n'avaient été exhérédés qu'à l'égard de l'un des héritiers inscrits ou à supposer que tous les institués du premier degré fissent défaut, n'avaient pas été exhérédés à l'égard du degré subséquent (L. 8, §§ 1-3, Bonorum possessio contra tabulas), mais encore certaines personnes, par suite des circonstances, en profitaient souvent bien qu'elles ne pussent de leur chef demander l'ouverture de ce droit.

Il faut que les enfants aient été omis. Si un des enfants est institué héritier, il ne sera pas admis à la bonorum possessio contra tabulas, car puisqu'il peut avoir la bortomm possessio secundum tabulas à quoi bon lui accorder la première (L. 3, § 11, DebonorTpos. cont. tab,). Cependant bien que la bonorum possessio contra tabulas n'ait pas été créée dans l'intérêt des descendants institués, elle leur est néanmoins donnée à l'occasion des descendants omis, « commititur edictum. » Ainsi le petit-fils ou le

li^.

fils qui est institué héritier ne peut pas par lui-même demander cette bonorum possessio; il sera admis à la demander s'il y a eu un autre fils qui a été passé sous silence, et ce droit lui sera acquis d'une manière définitive encore que plus tard la personne omise ne veuille pas faire usage du droit qu'elle a de la demander (L. 10, § 6, Bon, pos, cont. tab.). El ici la protection prétorienne s'étend sur tous les descendants naturels, non -seulement sur ceux qui étaient restés sous la puissance de leur père, et que par conséquent il ne devait pas omettre, mais encore sur ceux qui étaient entrés dans une famille adoptive et s'y trouvaient encore; mais elle ne s'étend ni à ses descendants par les femmes, ni aux enfants simplement adoptifs qu'il a émancipés ou donnés en adoption , car ils n'étaient plus au nombre de ses enfants (Loi 8, § 12, De bonor. poss. cont. tab.)^ l'émancipation ayant brisé les liens fictifs qui les unissaient. II faut aller plus loin encore, et dire que les enfants que leur père a donnés en adoption et qui ne sont pas sortis de la famille adoptive à la mort de leur père, et qui, par conséquent, pouvaient être valablement exhérédés par simple omission, étaient admis à se prévaloir de l'omission d'un de leurs frères que le testateur était obligé d'instituer ou d'exhéréder et qu'il avait omis. Il était admis à demander la bonorum possessio qui , accordée à l'omis seul , était par lui ouverte à tous.

Veut-on savoir l'avantage qu'il y a pour les institués d'arriver par la bononim possessio contra tabulas plutôt qu'en vertu du testament? Le voici. Outre qu'ils échappent en principe à l'obligation d'acquitter les legs , si on suppose qu'un fils qui se trouve être sous la puissance de son père a été institué pour la douzième partie de la suc-

cession et qu'un autre Qls émancipé ait été passé sous silence, le fils institué à raison de l'avantage qu'il retire de l'émancipation de ce dernier prendra la moitié de la succession dont il n'aurait touché que le douzième , s'il n'eût point eu ce frère émancipé; il obtiendra donc l'intégralilé de sa part héréditaire ab intestat, alors même qu'il n'eût été institué que pour une portion modique (L. 8, § 14, Bon. poss. cont. tab.).

Le préteur n'a pas cru devoir accorder la bonorum possessio contra tabulas aux enfants que le de cujus avait exhérédés; pour eux il n'y a d'autre ressource que la querela in officiosi testamenti, s'il le juge à propos (L. 8 pr., 1. 10, § 5, De bon. pos. cont. tab.); situation désavantageuse pour l'enfant, car, tandis que l'omis n'a qu'à dénoncer au préteur la nullité du testament où son père a négligé de l'instituer ou de l'exhéréder, l'enfant qui se plaint d'avoir été injustement exhérédé doit prouver que le testament qu'il attaque est contraire à la piété (contra officium pietatis) et détruit tous les rapports de bienveillance qui existent entre le père et le fils.

Du reste une exhérédation quelconque ne prive pas, comme on le sait, le fils du droit de demander la bonorum possessio contra tabulas, il faut encore qu'elle soit régulièrement et valablement faite ; du moment que le testament est valable et l'exhérédation régulière , l'exhérédé est exclu de la succession paternelle, bien que son père ait omis un héritier sien dans son testament, parce que cette omission n'empêche pas le testament d'être valable. Voici une hypothèse où Ton arrive à un résultat bizarre.

Un père a exhérédé le fils qu'il avait sous sa puissance et passé sous silence un autre fils qu'il avait émancipé. Jusqu'à concurrence de quelle portion le fils émancipé

aura-t-il la possession des biens du père? Dans le cas où les héritiers étrangers accepteront la succession civile en vertu de leur institution, Texhérédation se trouvait ainsi confirmée , Témancipé obtient seul la bonorum possesîio contra tabulas, il l'obtient pour le tout; toutefois le smis est admis, s'il y a lieu, à exercer la querela inofficiosi testamenti et peut ainsi, s'il réussit, lui enlever la moitié de la succession; mais si au contraire ces mêmes héritiers répudiaient la succession , ce à quoi ils se détermineront facilement, parce qu'ils n'ont aucun intérêt à accepter, puisque le fils émancipé obtiendra facilement contre eux la bonorum possessio contra tabulas, le testament étant destitutum, Texhérédation perd sa force d'après le droit civil, et, la succession étant déférée ab intestat, le fils resté en puissance se trouvera être l'héritier sien de son père. L'émancipé conservera son droit à la bonorum possessio contra tabulas qui est réputée donnée contra lignum; ils se partageront donc la succession. L'exhérédé serait donc à la discrétion des manœuvres de son frère émancipé et de l'honnêteté de l'institué, qui n'ayant aucun intérêt à accepter la succession pour elle-même, aurait pu exploiter la situation et mettre aux enchères son acceptation ou sa répudiation, si cette iniquité n'avait été prévenue par l'édit qui donnait au suus la querela lui cissurant, s'il triomphait, la moitié de la succession , et Tryphoninus qui constate ce résultat, ajoute que le suus venant en concours avec l'émancipé, sera tout à la fois mieux et moins bien traité que s'il eût été simplement omis; mieux en ce qu'il échappe absolument à l'obligation d'acquitter certains legs dont reste tenu le bonorum possessor contra tabulas, moins bien en ce que l'émancipé ne lui doit pas le rapport qu'il de-

vrait à un sum arrivant comme lui par la bonorum possessio, ce qui est justice, car étant exhérédé, \esuus n'aurait pas succédé sans son intervention (L. 20 pr., § 1, De bon. pos, cont. tab,).

De ce qui vient d'être dit, on voit que, ainsi que nous lavions indiqué tout d abord, nous considérons la bonorum possessio contra tabulas comme la sanction de Texhérédation prétorienne. Nous avons adopté l'opinion de Savigny qui dit que cette bonorum possessio fut créée pour donner aux émancipés et, d'une façon plus générale, aux descendants non sut, les mêmes droits que ceux que le droit ci vif accordait au suus.

Il est vrai que d'après certains textes, la loi l pr. et § 6, De bon. poss. cont. tab., on a conjecturé que la bonorum possessio fut donnée d'abord aux sui avant de l'être aux émancipés. On s'est appuyé, pour défendre cette opinion , sur le texte précité d'Ulpien : « In cont. lab. bonor. pos. liberos accipere debemus, sive naturales, sive adoptivos, si neque instituti neque exheredali sunt. » El l'on a conclu qu'il était évident que ce jurisconsulte n'entendait parler que des enfants en puissance parce qu'on ne pouvait assimiler les enfants adoptifs aux sui et leur donner les mêmes droits qu'autant qu'ils étaient encore dans la famille adoptive et sous la puissance de l'adoptant au moment de sa mort. Mais les textes sur lesquels on fonde cette conjecture ne sont pas assez précis pour que l'on puisse en tirer une telle affirmation; ce qui est vrai, c'est que primitivement cette bonorum possessio n'avait d'effet certain qu'à Tégard des sui, comme on le verra bientôt.