DANS QUELLES FORMES EST DEMANDÉE LA BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS

I^ honorum possessio devait être demandée par celui qui avait l'intention de se prévaloir de ce titre; on n'était pas bonorum possessor de plein droit comme on est héritier; le préteur n'introduisit pas dans la succession prétorienne la distinction des héritiers siens et nécessaires; il considéra tous les héritiers comme s'ils étaient étrangers du défunt. Aussi la possession de biens différait-elle de l'hérédilé en ce que cette dernière était quelquefois acquise aux héritiers même malgré eux et à leur insu , tandis que nul , ne peut malgré soi , acquérir la possession de biens. Ainsi, lorsque le testateur avait omis une des personnes qu'il devait instituer ou exhéréder, il fallait demander au préteur la bonorum possessio contra tabulas, La demande se faisait en termes solennels; mais en quoi consistait cette solennité, nous l'ignorerons peut-être toujours, car les textes nous font défaut (L. 2 pr., b. p. s. t.; I. 1 et 3, C, Com. de suc, vi, 59). Le préteur à Rome, le prœses dans les provinces, eux seuls étaient revêtus de Vimperium mixtum, étaient chargés de déférer la bonorum possessio (L. 3, 1. 2, De juris, II, l et I. 2, §§ ^ et s.; xxxviii, 13). Plus tard , les

conditions de la demande furent modiQées par une constitution que Justinien (L. 7, § 3, C, De cur. fur., v, 70) attribue à Constantin. Cet empereur avait décidé que celui qui, par excès d'ignorance, pour cause d absence ou tout autre motif, aurait négligé de demander la bonorumpossessio dans le délai légal, serait admis néanmoins à faire encore sa demande : quiconque croira qu'il lui revient, quelque chose dans la succession de ses ascendants ou autres proches apprenne que, s'il est reconnu qu'il n'a pas demandé dans les délais prescrits la possession de biens, et ce à cause de sa simplicité habituelle, ou par l'ignorance du fait, ou à raison de son absence, ou de quelque autre motif légitime, il serait encore admis à faire cette demande, parce que nous avons cru devoir par celte loi tempérer, dit cet empereur, la rigueur de l'ancien usage (L. 8, Ù. ix, Qui admitt. ad bon, poss.).

Pareillement, comme ayant déjà prescrit ces vaines subtilités de mots relativement à la possession de biens, nous décrétons que dorénavant il sufBra, pour acquérir la succession, d'énoncer ou de déclarer d'une manière quelconque l'intention de l'accepter; quel que soit le juge devant lequel ait été faite cette déclaration et même bien qu'elle Tait été devant les duumvirs; pourvu toutefois qu'elle ait eu lieu dans les délais établis par l'ancien droit (L. 9, eod. iit.).

L'édit accorde aux furiosi, sur la demande du curateur, une possession de biens qui fait l'objet d'un décret spécial et que doit remplacer la possession de biens ordinaires lorsque le furiosus aura recouvré la raison (L. 65, § 3, D. XXXVI, 1 ; 1. 18, Cod. vi, 30) et pourra la demander lui-même (L. 12 pr., D. xxxvii, 1). Un muet, un sourd, un aveugle, s'ils conçoivent ce qu'ils font, peuvent deman- D. 4

— so —

der la bonorum possessio (L. 2, xxxvii, 3, De bon, possess. fur infant,; D., I. 2, D. xxix, 2). Mais un impubère ne peut ni demander la possession des biens, ni recevoir un jugement sans lautopisalion de son tuteur, parce que le tuteur peut aussi bien la demander pour son pupille que le père le peut pour son fils (L. 7, § 1, Ulpien, lib. 1, ad Sabin.),

Conformément aux dispositions de Tédit du préteur, on refuse la possession de biens à ceux qui ont subi une condamnation capitale sans avoir été restitués dans tous leurs droits; est réputée condamnation capitale celle qui emporte peine de mort ou interdiction de l'eau et du feu; mais celui qui n'a été que relégué peut être admis à la possession de biens.

On peut acquérir la succession prétorienne ou par soimême ou par un autre.

L'on peut demander ou accepter la succession prétorienne par un autre, il s'ensuit que si quelqu'un a sans mandat exprès de moi réclamé la possession de biens que que j'ai depuis ratifiée moi-même ce qu'il a fait, cette possession de biens me sera légalement acquise; mais si je viens à mourir avant la ratification , il n'y a pas de doute que la succession prétorienne ne m'appartiendra pas, parce que je n'ai pas ratifié et que mon héritier n'a pas cette faculté , puisque le droit de demander la succession prétorienne ne lui est pas transmissible.

Mais dans quel temps faut-il que cette ratification ait lieu. Suivant africain lorsqu'une succession prétorienne est acceptée par un autre que par l'héritier légitime elle doit être ratifiée dans le temps utile, c'est-à-dire quand il Y a encore lieu d'en former la demande; on ne sera donc plus admis à la ratifier après l'expiration de cent jours.

Mais si celui au nom et à l'insu duquel un autre a demandé la possession de biens est venu à décéder, son héritier ne pourra même pendant le temps de la demande la ratifier (L. 7, So, D., liv. 3, Sententia Paul).

Si celui au nom duquel elle est formée par un autre, est mort avant de lavoir ratifiée en supposant qu'il fût en démence, son défaut de ratification se supplée par une interprétation favorable de la rigueur du droit; c'est ainsi qu'il faut entendre ce que dit Paul en ces termes : Toutes les fois que celui au nom duquel un autre a demandé la possession de biens se trouvera en démence, il a paru plus équitable dé le présumer l'avoir ratifiée, car cette ratification est nécessaire pour la ratification de la première demande, puisque cette possession qui aurait été demandée en son nom, l'eût été inutilement s'il n'en avait depuis ratifié la demande (L. 16, Paul, liv. 3, Sententia),

Mais faut-il étendre ces règles à l'enfant qui n a pas encore l'usage de la parole et au nom duquel son tuteur a demandé ou accepté la succession prétorienne (L. 2, § 13, D. XXXVIII, 17)? Non , évidemment, car il n'y a pas de doute que la succession prétorienne qui a été demandée ou acceptée au nom d'un enfant qui n'a pas encore Tusage de la parole et qui est mort avant de l'avoir, lui sera valablement acquise (L. 3, C. vi, 9, Qui amitt. ad bon. poss.).

Toutefois si un tuteur a demandé la possession de biens pour et au nom de son pupille , et que cette possession de biens lui ait été plus onéreuse que profitable, le tuteur en sera tenu par l'action de tutelle (L. 2, Gains, liv. 14, aded. prov.).

La succession prétorienne ne peut être demandée qu'après avoir été déférée; ainsi si un individu est venu ù

mourir sans qu'on sache s'il est père de famille ou Bis de famille, par exemple parce que son père fait prisonnier chez l'ennemi est encore vivant, ou parce que son état est en suspens pour toute autre cause, le mieux est de dire qu'il n'y a pas lieu à accorder la possession de biens parce que rien ne démontre qu'il soit mort intestat, puisqu'on ignore s'il avait la faculté de tester; ce ne sera donc qu'après la certitude acquise de son état que l'on sera admis ou non à demander la .succession prétorienne suivant qu'il sera ou non mort intestat.

Pour protéger les légataires intéressés et surtout les créanciers du de cujus ^ le préteur avait décidé que la demande de la bonorum possessio devait être faite dans des délais déterminés et fatals comme ceux que le jus deliberandi accordait aux héritiers externes. Si, le dernier jour écoulé, VB.\}^e\é jure pretorio n'avait pas adressé sa demande, il perdait le droit de la faire. Les ascendants et les descendants du défunt étaient exceptionnellement un an pour faire leur demande, les autres bonorum possessores n'avaient en effet qu'un délai utile plus court, cent jours (Ulpien, 38, § 10).

Si les ascendants et les descendants ont un délai plus long, a-t-on dit pour expliquer cette faveur, c'est qu'ils arrivent à des biens qui pour ainsi dire leur appartenaient déjà m honorem sanguinis (L. 1, § 12, D. xxxviii, 9). Si Justinien nous indique le délai qu'avait flxé le préteur [Inst., § 8, Bon, poss.), il ne nous en indique pas le point de départ, ce délai part seulement du jour où il a été possible de demander la bonorum possessio et est suspendu tant que l'appelé ignore sa vocation ou se trouve dans l'impossibilité de l'invoquer (Loi 5, Qui admitt, ad bonor, poss,, vi, 9). Mais il ne faudrait pas assimiler

— sales délais qu'avait le bonorum possessor pour f demande à une véritable crétion; celle-ci consti terme imposé par le testateur aux délibérations d ritier externe; car si le testateur peut modifier la de ces délais, il n'en est pas de même de ceux q redit.

La déchéance qui résulte de l'expiration des dé peut pas être évitée en invoquant une erreur de du moment que Ton sait que la succession est ouv qu'on est le plus proche parent du de cujus, on r pas objecter, si on laisse passer les délais, qu'on if louverture de la possession de biens à son profit ( D. XXXVII, 1); mais l'erreur de fait arrête le coi délais. Il faut ajouter que ce délai n'est pas contint est utile , c'est-à-dire qu'ayant une fois commencé à on ne compte pas tous les jours du calendrier, ma lement ceux où le véritable intéressé a pu demar bonorum possessio, comme nous le dit Justinien § 9, in fin,, de bon. pos., et Ulpien, 1. 2, D. xxxvi]

Les enfants qui ont consenti l'exécution du tes de leur père ne seront point admis à la succession rienne ou possession des biens; ainsi l'enseigne Afri De deux fils émancipés, l'un a été institué et l'autn sous silence; suivant Julien, si le fils institué a s la succession civile, il ne sera plus admis à demar succession prétorienne, la raison en est que ce fils senti à l'exécution des volontés de son père ; et e le préteur n'admettrait pas également à la posî des biens du père le fils émancipé qui aurait de la délivrance d'un legs qui lui aurait été fait p père. Toutefois il faut remarquer qu'il conserve al droits que le testament a pu lui conférer à la co

toutefois que la portion pour laquelle il a été institué ne soit pas plus forte que celle qu'il aurait eue s'il eût demandé la bonorum possessio , et cependant s'il avait été institué pour une part moindre, il ne pourrait retenir que cette part, et resterait néanmoins tenu d'acquitter avec les autres successeurs prétoriens les legs qui ont été faits.

Voici quelque cas où l'on est censé avoir approuvé la volonté du défunt. Si l'un des enfants n'a pas été luimême institué héritier, mais son propre esclave, et qu'il lui ait donné ordre d'accepter la succession civile (L. 3, §§ 15-16 y de b. p. c, /. D. xxxvii, 4), si on lui a laissé le choix entre le legs fait à lui-même et celui qui a été laissé à son esclave.

Mais on ne peut être censé avoir approuvé le contenu du testament pour cela seul qu'on Ta fait par nécessité ou forcément, par exemple, en acceptant d'après l'ordre de celui sous la puissance duquel on est. C'est pourquoi si un fils donné en adoption après avoir accepté la succession par l'ordre de son père adoptif a été émancipé, il pourra ensuite obtenir à la possession de biens; mais s'il avait volontairement accepté le legs qu'on lui a fait, ou la portion héréditaire qu'on lui a laissée, il ne serait plus admis à demander la bonorum possessio contra tabulas (L. 8, § 3, D. xxxviii, 2).

iC!

DES EFFETS DE LA BOSOHUM POSSESSIO COMHÀ TAbCLAS.

L'omission d'une personne que le préteur avait assimilée aux sut et aux posthumes, annulait sur sa demande le testament, et la bonorum possessio contra tabulas lui était déférée, non pas pour le faire rescinder puisqu'il était nul, mais pour le faire déclarer nul. Cependant, bien que d'après les principes généraux la nullité d'un acte doive s'étendre sur toutes les dispositions qu'il contient et les annuler, le testament continuait à produire tous les effets qui ne blessaient pas les droits des personnes appelées par le préteur. Grâce à une large interprétation de la règle, le testament se dédoublait pour ainsi dire, il était nul pour permettre aux omis de prendre la part qu'ils. eussent reçue si leur père était mort intestat, mais valable sauf la réserve pour certaines personnes des dispositions contenues dans le testament (L. 8, § 14, D. XXXVII, 4).

Nous allons examiner les disposilioqs qui survivaient au testament et celles qui s'évanouissaient avec lui.

Survivaient au testament :

1** Les héritiers avec tous leurs effets, — Cette disposition, en effet, n'avait rien d'incompatible avec les droits des personnes appelées par le préteur, bien plus, même

elle était avantageuse pour le bonorum possessor qui n'avait pas à subir le concours de rexhérédé (L. 8 pr.; 1. 10, § 5, b. p. c. ^).

2* La tutelle testamentaire. — Nous n'avons pas de texte qui nous le dise positivement; cependant, à notre avis, on peut admettre cette opinion, car, dans le titre De con/irmando tutore vel curatore, nous voyons que si, par exemple, le père a donné le tuteur dans un testament ou dans un codicille non valable, bien que, selon le droit strict, le tuteur ne soit pas valablement donné, le magistrat doit cependant en confirmer la nomination.

3* Certaines institutions (^héritier. — Lorsque l'institué était un ascendant, un descendant naturel ou adoptif , sans distinction de sexe ou de degré , la femme ou la bru du testateur, Antonin le Pieux maintint l'institution parce que, suivant l'expression de ce prince, comme le legs et le fidéicommis, et mieux qu'eux l'institution témoignait de l'affection du testateur pour un membre de sa famille (L. 5, § 6, D. xxxvii, 5).

4* La substitution pupillaire. — La règle, en efifet, est que la substitution pupillaire s'évanouit du jour où il est certain que le père n'aura pas d'héritier testamentaire (L. 2 pr.; 1. 10, § 4, De vulg, etpup. subst.), et la loi 34, § 2, D. xxviii, 6) nous dit que la substitution sera maintenue, bien que le testament ait été écarté par la bonorum possessio contra tabulas. Ces deux idées qui, à première vue, semblent se contredire, s'expliquent très aisément. Nous allons voir^ dans un instant que la bonorum possessio contra tabulas fait, en général, tomber tous les legs, mais elle ne les fait pas tomber tous; elle en maintient quelques-uns; on ne peut pas dire que l'institution d'héritier tombe complètement, et cet effet

conservé à rinstitution suffit pour conserver la substitalion pupillaipe (L. 1 pr., De leg. prœst., xxxvii, 5).

S'évanouissaient, au contraire, les dispositions suivantes :

!• Institution d'héritier externe. — Dans la mesure où la bonorum possessio est demandée et accordée, l'institution tombe; pour que la personne omise pût prendre la part qu'elle eût recueillie ab intestat, comme héritier légitime, il était nécessaire que l'héritier externe fût écarté, puisque sa présence eût empêché le bonorum possessor d'acquérir toute l'hérédité (Gains, II, § 126).

Si cette règle avait été appliquée dans toute sa rigueur, on fût arrivé à effacer toute la différence que le droit civil avait créée entre le fils et les ceterêB personne. On sait que l'omission des ceterse personœ ne rompait pas le testament; omises, ces personnes n'avaient d'autre ressource que le jus accrescendi qui ne leur donnait qu'une part héréditaire et ne les soustrayait pas à la charge des legs. Les descendants du sexe masculin avaient été assimilés aux sui filii, et leur omission , quelque fût leur degré, empêchait absolument l'exécution du testament. Il en fut de même à l'origine pour la fille omise, mais plus tard, un rescrit d'Antonin le Pieux modifia ce système, et l'omission des femmes laissa subsister le testament; elles n'eurent, comme autrefois, que la ressource de faire réduire le droit des institués et furent obligés d'acquitter les legs proportionnellement à leur part héréditaire. L'omission des femmes ne faisait donc pas tomber les institutions, elles n'avaient que le droit de concourir avec les institués, et comme elles ne pouvaient pas prendre une part plus forte que celle qu'elles eussent obtenue par le jus accrescendi en pré-

sence d'étrangers, elles ne recevaient que la moitié de l'hérédité.

Le rescrit d'Antonin ne visait à l'origine que les femmes suœ heredes; c'étaient les seules, en effet, dont l'omission entraînait le jus accrescendi, mais toutes les femmes émancipées ou sui juris leur furent assimilées.

2** Legs. — La règle était que le bonorum possessor prenait sa part franche de tout legs, et par ce mot, il faut entendre non-seulement les legs, mais encore les fidéicommis, les donations à cause de mort; toutes ces libéralités s'évanouissaient par la demande de la bonorum possessio contra tabulas. Ce qui a porté le préteur à soumettre les legs et les donations à cause de mort aux mêmes règles, c'est leur caractère commun. La donation à cause de mort, comme le legs, est un acte fait en vue du décès, et révocable au gré du donateur jusqu'à ce moment.

Par exception, cependant, les enfants qui ont obtenu la bonorum possessio contra tabulas sont obligés à payer les legs à certaines personnes comprises dans l'édit; il faut toutefois en excepter l'héritier sien que le testateur avait sous sa puissance et qu'il a omis. Cet enfant ne sera pas tenu de payer les legs, lors même qu'il aurait demandé la bonorum possessio contra tabulas. La raison en est que le testament étant nul de droit par son omission, même dans le cas où il n'eût pas demandé la bonorum possessio, il n'en aurait pas moins eu, en sa qualité d'héritier, la succession civile ab intestat.

Si deux enfants, l'un émancipé, l'autre resté en puis-* sance ont été passés sous silence, l'émancipé sera-t-il tenu de payer les legs?

Suivant quelques jurisconsultes, l'émancipé lui-même

ne sera pas tenu de payer les legs, parce que le testament n'étant pas valable à cause de l'omission de son frère, c'est à son frère qu'il prend effectivement la moitié de la succession et non à l'héritier écrit, car si lui, émancipé, n'existait pas, toute la succession eût appartenu à son frère. Tryphoninus et Ulpien ont l'air de trouver plus juste que le ûls émancipé soit tenu de payer sur sa part et portion les legs faits aux descendants ou ascendants; non pas cependant en entier, mais pour moitié, à cause de la moitié de la succession que recueille le fils resté en puissance.

Lorsque les enfants sont admis à la possession de biens contra tabulas, ils ne sont tenus de payer les legs qu'à leurs ascendants et descendants (L. 1, C. vi, 12, De bonorum possessio contra tabulas).

Les legs seront donc payés à tous ceux qui se trouvent être dans la ligne directe à l'infini; le préteur n'a non plus admis de différence entre les personnes, et il n'a pas cru devoir les distinguer par leur sexe : ainsi donc, tous ascendants et descendants seront admis à demander leur legs pourvu que les liens de parenté ou du sang existent entre eux.

On ne doit que ce qui a été légué directement aux ascendants et descendants eux-mêmes; et si ce legs a été fait à leur esclave ou à l'individu soumis à leur puissance, il ne sera pas dû, car il ne s'agit pas en ce cas de savoir à qui le legs a été acquis, mais quel est celui que le testateur a voulu honorer ou gratifier de sa libéralité (L. 3, § 2, Ulpien, D. xxxvii, 9).

Si un testateur a fait un legs à sa femme ou à sa bru en sus de sa dot, celui qui aura obtenu la bonorum possessio contra tabulas ne sera pas tenu de le payer (L. 8,

GooqI

8 3, D. XXXVII, 5). L*édit du préteur ne s'étend pas davançe à ce qui a été légué pour tenir lieu de la dot, bien le d'après les principes ordinaires qui régissent les legs , mari qui n'a pas reçu de dot et qui lègue à sa femme maison en paiement d'une dot qu'il dit avoir reçue et nt il fixe la quotité, fait un legs régulier (L. 3, D. vi, ). Mais la possession de biens rescinde une disposition celte nature comme étant une violation du devoir posé au testateur de réserver les biens à ses ascennts et à ses descendants.

Celui qui demande la possession des biens n'est pas m d'acquitter tous les legs que le testateur a faits dans is les degrés de l'institution ; mais ceux-là seulement i sont faits dans le degré d'institution contre lequel il obtenu la possession de biens. Cependant on peut quelefois obtenir la possession de biens contre un des degrés l'institution et être tenu de payer les legs faits dans un tre degré; tel est le cas où un testateur ayant fait deux grés d'institution et passé sous silence son fils émancipé, [cependant dans chaque degré d'institution fait des legs ses ascendants et descendants. Voici ce que dit Julien à i égard. Si quelqu'un des héritiers institués dans le 3mier degré est encore existant, celui qui aura obtenu possession des biens paiera les legs faits dans le preer degré, et non ceux qui ont été faits dans le second gré, parce que le second degré est exclu par l'insjé; s'ils ont tous cessé d'exister, il paiera les legs i ont été faits dans le second degré et non dans le preer; en effet la bonorum possessio ne peut être deman- B contre les héritiers écrits du premier degré puisqu'il it déjà morts avant le testateur, si tous les héritiers ititués sont morts après le testateur et avant l'accep-

tation de la succession, c'est bien à la vérité contre eux que paraît avoir été formée la demande en possession de biens; cependant celui qui Taura obtenue ne sera pas tenu de payer les legs dont ils étaient chargés, mais seulement ceux dont étaient chargés les substitués, parce que ce n'est pas par la bonorum possessio contra tabulas qu'ont été exclus les institués , mais par leur mort prématurée, tandis que c'est au contraire la bonorum possessio qui a exclu les substitués (L. 10, § 2^ fin, Ulpien, liv. XL, Ad. éd., D. xxxvii).

Le préteur a voulu que l'on payât les legs à tous les enfants excepté à ceux à qui il accorde la possession de biens; car, en la leur accordant, il n'a pas entendu les admettre à demander les legs qui leur ont été fails; l'enfant doit donc délibérer sur le parti qu'il droit prendre; c'est-à-dire s'il demandera la possession des biens ou s'il préfère réclamer le legs ; s'il opte pour la possession de biens, il n'aura pas de legs; s'il se détermine pour le legs, il ne sera pas admis à la bonorum possessio (L. 5, § 2, Ulpien, liv. xl, Ad. éd., l. 22, Papin., liv. v, Respons.). On refuse à l'enfant qui a obtenu la bonorum possessio contra tabulas, non-seulement le legs qui lui a été fait, mais encore tout ce qu'il se trouverait d'ailleurs tenir de la volonté ou de la libéralité du testateur. Conformément à ce principe , Julien dit : « Si l'enfant qui a été substitué à son frère impubère a obtenu la bonorum possessio contra tabulas, on lui refusera , ce frère venant à mourir, l'action pour demander sa succession » (L. 5, § 4, Ulpien, liv. xl. Ad. éd.).

Le paiement des legs s'exécute toutefois sous la garantie de ces deux règles : T il ne faut jamais que les legs entament la quarte Falcidie (L. 5, § 1, D. xxxvii, 5);

2' aucun des successeurs privilégiés ne peut prendre à quelque titre que ce soit, une part de biens supérieure à celle d'un possesseur de biens contra tabulas (L. 6 in fin,, L. 7, D. XXXVII, 5). C'est dire que le sum et les per sonnes privilégiées sont exposées à une réduction éventuelle si leur émolument est excessif. Cette dernière règle n'était pourtant pas consignée dans l'édit. Julien, le premier, l'appliqua aux legs et Antonin le Pieux l'étendit aux institutions d*héritier.

Jusqu'à présent nous avons tenu compte de ia personne gratifiée , mais voici d'autres espèces où les legs seraient maintenus sans qu'on ait à s'occuper de la qualité du légataire.

Lorsque la bonor. pos. c. t. appartient à des descendantes omises elles sont réputées être héritières testamentaires et elles ont, nous le savons déjà, le jus accrescendi. Étant réputées instituées, on les soumet proportionnellement à la part qu'elles prennent à l'acquittement des legs et autres charges de la succession (L. 4, C. /)e lib. prâst,, VI, 28). L'hypothèse serait plus délicate si on supposait un fils et une fille omis. Je crois que dans ce cas la fille ne serait pas tenue des legs , car le testament serait nul, sinon on violerait la règle nemo partim testatus,partim ab intestatus.

Si Ton suppose un testateur qui a laissé deux enfants tous deux émancipés ou tous deux en puissance et qu'il ait institué l'un et omis l'autre. Si celui qui est omis ne demande pas la bonorum possessio, et que l'institué la demande, il restera, quoiqu'il l'obtienne, grevé des charges que le testateur lui a imposées (L. 14 pr., De leg. prmst. c. /. L. 17, De inj. nupt., xxxviii, 3), parce que, dit Fupinien , licet subtilitas juris refragari videtur.

Mais Teffet le plus original de la bonorum possessio contra tabulas était, il nous semble, le rapport qu'avait institué le préteur pour corriger ce qu'il y eût eu d'injuste sans cela dans les règles qu'il venait d'établir pour combattre une injustice. En effet, le préteur appelait à la succession de leur père, malgré la présence des héritiers siens y jure civili, des descendants qui, d'après le droit civil, n'y avaient aucun droit et qui cependant, grâce à lui, concouraient avec eux. Le préteur réparait ainsi l'injustice du droit civil, mais il fallait en éviter une autre. D'après la constitution quiritaire de la famille, les enfants restés en puissance ne pouvaient en principe rien acquérir en propre, ils travaillaient pour accroître le patrimoine du défunt, le préteur appelant les émancipés à ce patrimoine , leurs acquisitions, fruits de leur travail personnel, allaient donc se partager entre eux et les descendants émancipés, tandis que les émancipés devenus ainsi sui juris avaient pu acquérir un patrimoine propre et se trouver à la tête d'une fortune qui, sans leur émancipation, eût appartenu à leur père et se serait à son décès partagée entre tous ses descendants. C'est pour prévenir ce résultat que le préteur, en rescindant la capitis deminutio à l'effet de faire participer les émancipés à la succession des biens paternels, devait donner aux sui un droit de concourir sur des biens qui, sans l'émancipation, eussent appartenu à leur père (L. 1 pr. , xxxvii, 6, De coll., bon. /).), si bien que, grâce au rapport, si les émancipés profitaient des biens acquis au de cujus par l'intermédiaire des enfants restés en puissance, les enfants en puissance profitaient des biens acquis par les émancipés. Du motif même qui fit créer le rapport découlent deux conséquences : la première, c'est que tous les biens

Ik.

n'étaient pas rapportables , la deuxième que le rapport n*était dû qu'aux enfants en puissance.

1**- Quels biens sont dispensés du rapport?

Le rapport comprenait tout l'ensemble du patrimoine de l'émancipé qui, sans son émancipation, se trouverait aujourd'hui dans la succession paternelle, mais il ne s'appliquait qu'à ces biens seulement, ce qui excluait les choses qu'un fils de famille n'eût pas acquises à son père, le pécule castrense et quasi-castrense (L. 40, D. xlix, 17). Ces pécules demeuraient propres au fils de famille in polestate et étaient sa propriété exclusive. Il n'y aurait eu aucune raison pour mettre à la charge de l'émancipé le rapport des biens qu'il aurait pu acquérir s'il était resté in polestate et que les copartageants non émancipés ont acquis eux-mêmes (L. 1, § 15, D. xxxvii, 6).

L'obligation du rapport ayant pour base le préjudice que le successible qui en est tenu cause à ses copartageants en concourant avec eux (L. 1, § 5, D. xxxvii, 6), c'est à l'étendue de ce préjudice que se mesure l'étendue de son obligation. Pour reconnaître les biens qui sont l'objet du rapport, on doit se reporter à l'époque du décès. Les biens acquis postérieurement ne sont pas rapportés. Mais le rapport comprend tout ce qui compose le patrimoine de l'émancipé, les créances comme les biens corporels, les droits éventuels comme les droits existants, les biens donnés par le decujus ou par des tiers, et les biens acquis à titre onéreux.

2* Le rapport n'est dû qu'aux enfants en puissance (L. 3, § 3, D. xxxvii, 6), la raison en est que le concours des émancipés ne nuisant qu'à eux, à eux seuls devait être due une compensation ; ce n'était que contre eux qu'on avait créé la fiction de la rescision de l'émancipation;

enlre les émancipés elle n'était pas réputée rescindée, chacun ayant été à nnême de se créer un patrimoine, il était juste de ne pas faire profiter du travail de Tun l'inertie de Tautre, et créer une source d'inégalité entre descepdanls que le droit civil excluait également.

Le suus, en concours avec plusieurs émancipés, se trouvait ainsi trailé.

Soit un de cujus laissant deux enfants en puissance et un patrimoine de 800, et deux émancipés dont la fortune particulière de l'un est de 200 et celle de l'autre 100. Chacun des enfants prend 200 sur les biens du père. Puis chacun des émancipés fera de son patrimoine trois parts, deux pour les enfants in potestate , et l'autre pour lui-même (L. 1, § 24; L. 3, §2, De collât., D. xxxvii, 6). Mais si le rapport est dû au suus, il ne lui est pas toujours dû, il faut en effet que le bonorum possessor lui cause un préjudice.

Un père de famille a deux fils : Primus et Secundus. Primus est resté sous sa puissance, Secundus a été émancipé; il avait deux enfants nés ou conçus lors de son émancipation et qui sont restés sous la puissance de leur aïeul jusqu'à sa mort. Dans celte situation, le père de famille meurt intestat; comment se partagera la succession? D'après le droit civil, Primus et les enfants de Secundus se partageraient la succession par moitié. D'après le droit prétorien, Primus conserve sa moitié, et l'autre moitié se divise entre les enfants de Secundus hères sui et Secundus leur père, un quart pour chacun. A qui Secundus devra-t-il faire le rapport de ses biens? Ce n'est pas à Primus, son frère, resté en puissance, car Primus conservant toujours la moitié de la succession, ne souffre pas de ce que Secundus est appelé par D. 5

le préleur, et comme il recueille la moitié afférente à sa souche, le rapport ne lui est pas dû; ce n'est qu'à ses propres enfants que Secundus fait tort en venant à la succession; en prenant un tiers de leur part, ce n'est que la leur qu'il diminue, ce n'est donc qu'à eux seuls que le rapport est dû (L. 1, § 13, D. xxxvii, 8). Ce n'est pas seulement le descendant mâle émancipé qui est soumis au rapport, il faudrait en dire autant de la fille émancipée (L. 1,§2, D. XXXVII, 7).

Lorsque l'intervention du bofiorum possessor profite au fils in potestate, le rapport ne lui est pas dû. Ainsi un suus est institué pour un quart de l'hérédité, tandis qu'un héritier externe l'est pour les trois quarts, le de cujtis a de plus, par hypothèse, omis un émancipé. Grâce à la présence de l'émancipé, le suus, s'il n'a pas fait adition, aura la moitié de l'hérédité; il eût été inique de permettre à l'héritier sien d'exiger le rapport de celui qui, loin de lui nuire, lui faisait obtenir une portion plus forte que sa part héréditaire. Rien n'eut justifié une telle prétention (L. 8, § 14, D. xxxvii, 4).

DE L'INTERDIT QUORUM BONORUM ACCORDÉ AU BONORUM POSSESSOR CONTRA TABULAS.

Le bonorum possessor contra tabulas remportait-il contre ses adversaires seulement en possession, ou leur était-il préféré même au pétitoire? En d*autres termes, la bonorum possessio était-elle cum re ou sine re? C'est le point que nous allons étudier, tout en rappelant les principes sur cette classification des bonorum possessiones.

L'origine de la bonorum possessio nous fait aisément comprendre la consistance de la bonorum possessio sine re de la bonorum possessio cum re. Nous n'avons en effet qu'à nous rappeler que primitivement le préteur était simplement chargé de fixer entre deux plaideurs qui prétendaient à l'hérédité,- le rôle qu'ils auraient à jouer in judicio et à indiquer celui des deux qui serait demandeur et celui qui serait défendeur. Dans ces conditions la bonorum possessio devait toujours être donnée sine re excepté dans deux cas : 1* lorsque celui qui demandait la bonorum possessio était en même temps héritier d'après le droit civil; 2° lorsqu'il n'y avait pas d'héritier d'après le droit civil, par exemple, si le de cujus était mort ab intestat en ne laissant que des

cognais, le plus proche cognât qui demandait la possession de biens Tobtenait cum re.

Que ceci ail bien été la règle originaire, pas de doute (L 13 pr., D. XXXVII, 4; Gaius, II, § iI9, 120, 126, 148; III, § 26), car elle correspondait bien au rôle du magistral : indiquer les rôles des plaideurs et non pas les juger.

Mais lorsqu'ayant cessé d'être un moyen de procédure la bonorum possessio fut devenue une succession prétorienne, il est bien évident que les cas dans lesquels devait être donnée la bonorum possessio cum re arrivèrent à être d'autant plus nombreux, qu'il était plus naturel que le préteur eût une secrète préférence pour un ordre successoral qu'il avait créé.

Les textes nous manquent pour étudier la marche et les progrès du préteur; mais cependant vu le développement qu'avait déjà pris la bonorum possessio au moment où apparut rexhérédation prétorienne, nous croyons pouvoir dire que si à l'origine le préteur n'osa accorder que sine re la bonorum possessio contra tabulas, du moins ne tarda-t-elle pas à devenir cum re; et nous appuyons cette opinion sur les raisons suivantes :

En créant la bonorum possessio contra tabulas le préteur a bien évidemment eu l'idée de corriger le droit civil puisqu'il considérait comme non exislanle la minima capitis deminutio encourue par l'émancipé, diminution de tête qui jure civili l'excluait de l'hérédité. La fille omise, nous Tavons déjà vu, enlevait ywr^ civili la moitié de la succession aux étrangers institués par son père e[ jure prâstorio latolalité. Un rescrit d'Antonin décida que les filles omises ne pourraient pas obtenir plus par la bonorum possessio contra tabulas, que ce qu'elles eussent obtenu par le jus accrescendi et Gaius,

II, §126, nous dit qu'on assimila aux filles restées en puissance les filles émancipées. Que nous prouve cette assimilation, sinon que les filles émancipées obtenaient la bonorum possessio cum re; car du moment qu'on limitait leurs droits c'est qu'elles en avaient évidemment. On n'aurait pas songé à soumettre les descendantes émancipées au rescrit d'Antonin , si elles n'avaient eu qu'une possession inefficace.

On peut encore invoquer ce passage de Gains où l'on voit que le préteur appelle à la succession tous les liberi qui legitimo jure deficiuntur, comme s'ils étaient restés en puissance et sans s'inquiéter s'ils sont seuls, ou si, au contraire, il existait avec exwdessui heredes (Gains, III, § 26).

De plus, à une époque antérieure à celle d'Antonin, l'édit perpétuel rédigé sous Adrien nous montre que la bouorum possessio contra tabulas emportait l'obligation d'acquitter certaines charges , charges auxquelles étaient soustraits les sui{L. IS pr., De leg.prœst. c. tab.), c'est par conséquent les émancipés qui sont soumis à* ces charges; cette obligation à laquelle on les soumet n'em porte- t-elle pas implicitement l'idée qu'ils avaient dû recueillir quelque chose et Julien, le rédacteur de cet édit, ne se serait pas ainsi exprimé si Xd^ bonorum possessio avait été donnée sine re à l'émancipé : « Cum emancipatus bonorum possessionem contra tabulas accipit, scriptus hères ei hereditatem petendi cogendus est et prsedia et servos hereditarios praBstare : omne enim jus transferi œquum est quod per causam hereditariam scriptus hères nanciscuntur, ad eum quem Prselor heredis loco constituit (L. 13 pr., D. de b, p. c. t.).

Si nous n'avons envisagé la question que par rapport

aux non sut, c'est que ce n'était que vis-à-vis d'eux qu'elle pouvait se soulever. Les sut omnis étaient en effet héritiers de par le droit civil et comme le préteur, en les appelant à la succession , ne faisait que conBrmer ce droit, on se trouvait ainsi placé dans un des cas exceptionnels où la bonorum possessio était de tout temps déférée cum re; il n'y avait donc pas de doute à avoir pour eux, aussi est-ce par l'assimilation des émancipés aux sui que nous avons essayé de prouver que les uns comme les autres ont dû obtenir la bonorum possessio contra tabulas cum re.

Tous les textes nous disent à l'envi que bien que le préteur ait donné à telle personne la bonorum possessio pour la faire parvenir à une hérédité, cette personne n'est pas, à proprement parler, un héritier. Telle est lopinion de Vinnius Just., Inst., liv. III, titre ix, § 5 et M. Démangeât expose la même doctrine : « La bonorum possessio est à Vhereditas ce que Vin bonis est au dominium ex jure quiritium » [Cours de dr. rom., t. II, p. 77). Ceux que le préteur appelle à l'hérédité, dit Gaius, ne sont pas héritiers; car le préteur ne peut pas leur donner le titre d'héritier. On l'acquiert seulement en vertu d'une loi» d'un sénalus-consulte ou d'une constitution impériale. Toutefois, par la possession de biens, le successeur est assimilé à l'héritier (III , § 32). Quelle était donc la situalion de ce successeur prétorien qui était héritier sans l'être? Quelle espèce de propriété va-t-il avoir sur les biens du de cujus? Le domaine quiritaire est la propriété légale; la loi peut seule déterminer les conditions de son acquisition. Si donc le préteur déclare que tel acte fera acquérir la propriété, tandis que la loi ne lui attribue pas un pareil effet, ce n'est pas la propriété parfaite, le

dominium ex jure quiritium qui a été promise, c'est Vm bonis, la propriété prétorienne destinée, par Tusucapion, à se transformer en domaine quiritaire. Le préteur évidemment ne pouvait pas avoir le droit de faire un dominus, tous les textes lui refusant celui de faire un hères. Le bonorum possessor, dit Savigny ( Vermische schrift. Il , p. 234), était propriétaire bonitaire des biens dont le défunt avait le dominium. Nous ne restreignons donc pas les droits du possesseur de biens, au point d'en faire avec Cujas un simple possesseur : « Bonorum possessio tribuit possessionem tantum, dit-il, aditione vero dominium hereditalis tribuit » (Récit, solem, in Pand., liv. xxxvii, t. I). La possession de biens, d'après cet ancien auteur, deviendrait donc par le seul fait de Tadition, d*Un simple droit de possession qu'elle était, un véritable droit de propriété. Mais d'abord, qu'est-ce ici que l'adition? Dans les possessions de biens, ce ne peut être que la demande adressée au magistrat, suivie de la concession faite par ce dernier. Or, prétendre que, avant toute demande , on ait un droit de possession, c'est dire que l'on est possesseur ipso jure, ce qui est évidemment contraire tant à la nature de la possession de biens, qu'à la nature de la possession ordinaire elle-même. Ce n'est plus voir dans la demande qu'une simple formalité. Quel serait, en effet, dans ce système, le résultat d'un refus, sinon de laisser dans le patrimoine de ce prétendant repoussé , à l'état de droit pur, ce droit de possession que la propriété ne viendrait jamais compléter? Que serait une possession de droit? La possession est avant tout un fait : possède qui détient. Cujas aurait-il été jusqu'à dire, qu'avant d'obtenir la possession de biens, le successeur peut se saisir des- objets qui la composent? Non, sans doute. S'il nous

fallait reconnaître au possesseur de biens un droit quelconque, antérieur à la demande et susceptible d'être modifiée par elle, nous dirions plutôt : un droit de propriété appartient à ceux que l'édit désigne comme devant être possesseurs de biens; dès que la demande a été accueillie par le préteur, ce droit se fixe sur les biens dont la possession est acquise au moyen de l'interdit quorum bonorum et se change par le laps de temps en une propriété quiritaire. Mais, à notre avis, le bonorum possessor, sans droit avant d'avoir reçu la possession de biens, acquiert dès ce moment un véritable droit de propriété, mais il n'a qu'une propriété bonitaire, avec faculté de modifier son droit par l'usucapion. Ainsi, le possesseur de biens n'acquiert que par le laps de temps ce qui est dévolu de piano à l'héritier.

Le bonorum possessor recueillait l'hérédité à laquelle il était appelé grevée des dettes et riche de son actif tout comme un véritable héritier eût pu la recueillir; seulement, tandis que l'héritier, et vnous parlons de l'héritier qui a fait adition comme du bonorum possessor qui est entré en possession réelle, tandis que l'héritier acquérait le dominium ex jure quiritium, le bonorum possessor n'acquérait qu'une propriété bonitaire qui, constituant une juste cause d'usucapion, se transformait par elle au bout des délais en véritable propriété quiritaire (Gains, IIJ,§80).

Le bonorum possessor devait être, vis-à-vis des tiers, dans la même situation que se serait vu son auteur s'il vivait encore. Pour qu'il pût arriver à ce résultat, on lui donnait d'une part l'interdit quorum bonorum, de l'autre tout un système d'actions fictices.

Interdit quorum bonorum.

Le bonorum possessor, au moyen de Tinterdit quorum bonorum, obtenait la possession de tous les biens qu'avait possédés le de cujus. Cet interdit se donnait contre tout individu qui possédait des choses héréditaires pro herede ou pro possessore.

1" Pro herede. Soit, d'après Gains, qu'il fût véritablement héritier, soit, d'après Justinien, qu'il se crût simplement héritier. Si Justinien ne compte plus comme Gains, à l'époque classique, parmi les personnes pro herede le véritable héritier, c'est qu'à cette époque tout bonorum possessor avait la possessio cum re et était héritier; tandis qu'à l'époque de Gains on pouvait souvent trouver à côté du bonorum possessor un héritier du droit civil qui était tenu de céder le pas au bonorum possessor devant l'interdit quorum bonorum, quitte à reprendre sa revanche dans la pétition d'hérédité.

2** Pro possessore. Le possesseur pro possessore^ est celui qui n'a ni juste titre ni bonne foi. On peut citer celui qui n'a aucun titre et ne peut indiquer la cause de sa possession (L. 11, § 1; L. 12, De her. pet.), celui qui a usé de dol ou de violence pour obtenir son titre (L. 14, § 2, Quod metus causa, iv, 2), celui qui a sciemment acquis a non domino (L. 33, § 1, De usurp. et usuc,