DANS LES PAYS DE DROIT COUTUMIER

La représentation n'a lieu que sous certaines conditions. Nous diviserons ces conditions en deux classes : la première classe comprendra les conditions qui ne sont qu'une application particulière des principes généraux des successions, la deuxième celles qui lui sont spéciales.

SECTION I

Ck>ndltion8 générales.

On ne peut pas plus être appelé à une succession par droit de représentation qu'on ne peut l'être de son propre chef, si on ne réunit pas toutes les qualités requises pour

succéder. Il est bien évident, en effet, que ce n'est pas le représenté qui peut être héritier, puisqu'il est mort avant l'ouverture de la succession. C'est le représentant lui-même personnellement qui est héritier et qui vient à la succession , suo prorsus et proprio jure , disait Pontanus, sur la coutume de Blois, art. 140. Ex capite proprio et ex propriâ personâ, disait aussi Dumoulin; il est bien évident qu'il faut que le représentant ait l'habileté personnelle de succéder à celui de la succession duquel il s'agit (Guyné, Repr,, p. 176). La règle est donc que c'est dans la personne du représentant que doivent se rencontrer les diverses qualités requises pour succéder. En conséquence, il est nécessaire :

1° Que le représentant existe ou du moins soit conçu avant l'ouverture de la succession. Cela est de toute évidence; on ne pourrait en effet comprendre que le néant pût acquérir un droit, et comme la capacité de succéder est requise au moment de l'ouverture de la succession d'après la règle le mort saisit le vif, c'est à cette époque que le représentant esl saisi de la succession , et il ne peut l'être qu'autant qu'il était capable de succéder. Les enfants, admis à succéder par représentation, peuvent être seulement conçus au moment de l'ouverture de la succession. On applique la règle : Qui in utero est pro jam nato habetur quoties de ejus commodo agitur. Mais les enfants doivent naître viables (art. 725). En cas de doute, le fardeau de la preuve incombera à ceux qui ont intérêt à ce que les enfants soient nés vivants.

2** Il faut jouir de la vie civile.

La représentation faisant acquérir une succession et la succession étant de droit civil, il s'ensuit forcément qu'il faut jouir de la vie civile. Étaient donc exclus de la re-

présentation, dans Tancien droit; les aubains qui n'étaient pas naturalisés, les français qui abdiquaient leur patrie en fondant un établissement en pays étranger, les condamnés à une peine capitale entraînant la mort civile, les religieux, car toutes ces personnes ne pouvaient pas succéder.

3* Il faut que le représenté ne soit pas déclaré indigne.

SECTION II

Des conditions spéciales à la représentation.

Ces conditions peuvent être ainsi formulées :

1° Il faut toujours que les représentants soient les enfants ou les descendants des représentés, mais il n'est pas nécessaire qu'ils soient ses héritiers.

2* On ne peut représenter que les personnes qui n'existent plus lors de Touverture de la succession.

3° On ne peut représenter que les personnes qui auraient été appelées à la succession du de cujus si elles lui avaient survécu.

Reprenons chacune de ces règles et étudions-les en détail.

I. Et d'abord, disons-nous, il est nécessaire que les représentants soient les enfants ou les descendants des représentés. Telle était la règle essentielle et invariable de notre ancienne jurisprudence comme l'indique ce passage de Lebrun : « La représentation ne vient que de la liai- « son, pour ne pas dire de Tidentilé du père et du fils, et « c'est pour cela qu'il n'y a que les enfants qui représen- « tent et que cela n'est jamais permis en quelque cas que « ce soit aux collatéraux. Ce droit a son fondement dans

« la nature qui fait une subrogation perpétuelle des en- « fants au père et rend un père mort dans la personne « du fils qui lui survit » (L. III, chap. v, sect. 1, n" 10). La coutume de Bourgogne exprimait la même idée dans une formule plus concise : « Ce qui échetau père, échet au au fils » (art. 19, titre 17). Et cette règle est forcément déduite de Tidée-mère de la représentation; si en effet le représenté avait survécu lui-même au de cujus, la transmission de cette succession était assurée à ses propres enfants, car il n'y a pas d'espérance héréditaire plus sûre que celle d'une succession en ligne descendante; or la représentation a été imaginée précisément pour réparer le tort qu'a causé à leurs enfants la mort prématurée des père et mère; mais s'il est indispensable que le représentant soit le descendant du représenté, il n'est pas nécessaire qu'il soit son hérilier; ce n'est point en effet de la volonté de son père que le représentant tient ses droits; son père étant mort avant l'ouverture de la succession n'a pas pu transmettre à son enfant un patrimoine qui se serait confondu avec le sien s'il avait survécu, mais que son prédécès lui a empêché d'acquérir. Tel est le principe : voici maintenant les conséquences que nous avons indiquées d'un seul mot en disant qu'il n'éttit pas nécessaire que le représentant soit l'héritier du représenté car le représentant ne tient pas son droit du représenté, mais de la loi seule.

1* On peut représenler celui lors du décès duquel on n'était pas encore conçu : « Quoiqu'il n'y ait, disait Le- « brun , aucun texte qui dise qu'il soit nécessaire ou non « d'être vivant lors du décès de celui parla représentation w duquel on veut venir à une succession, toutefois il faut « convenir que c'est un point de droit très indubitable

« qu'il n'est pas nécessaire d'être héritier de celui que Ton a représente. » D'où il semble qu'il n'est pas non plus nécessaire d'être en vie lors de son décès (Liv. I, chap. III, nMl).

2* On peut représenter celui à la succession duquel on a renoncé. La raison en est que la représentation ne fait que placer les représentants dans le degré vacant de la personne représentée. Placés dans ce degré ils tiennent du défunt lui-même, et non du représenté, leur part dans la éuccession , elle ne leur est point transmise par la personne représentée que son prédécès a empêché d'être héritière. Cette diposition se trouvait implicitement contenue dans l'article 308 de la coutume de Paris qui portait que « l'enfant ayant survécu à ses père et mère et « venant à la succession de ses aïeul, ou aïeule , encore « qu'il renonçât à la succession de ses dits père et mère, « était tenu de rapporter tout ce qui avait été donné à ses « dits père et mère. » En ordonnant le rapport il est bien évident que la coutume supposait que le père n'était pas fils unique et que par conséquent c'était par représentation, et non de son chef, que le petit-fils venait à la succession ; de plus, en supposant que le petit-fils renonçât à la succession de son père, elle faisait clairement entendre que l'on pouvait représenter celui dont on n'était pas héritier. On avait essayé de trouver une objection contre ce principe dans le chapitre xx de la Novelle 22 et Godefroy a formulé comme une règle indéniable la doctrine contraire : Filii heredes patrem représentant, non heredes non reprmserUant. C'est qu'en efTet il y a un cas où l'enfant ne peut représenter son père que s'il est en même temps son héritier; mais ce cas, loin d'être une application d'un principe général, s'explique au contraire par des considé-

rations tout à fait exceptionnelles. La Novelle 22, chap. XX, attribue au veuf où à la veuve qui ne se remarie pas la propriété des gains nuptiaux. Le texte ajoute qu'après la mort du père ou de la mère ces gains nuptiaux appartiennent aux enfants et aussi par droit de représentation aux descendants des enfants prédécédés, pourvu qu'ils soient héritiers de leur père ou mère (Chap. xxi, § 1). Cette disposition paraît d'autant plus extraordinaire que la même condition n'est pas exigée pour les enfants au premier degré qui peuvent succéder aux gains nuptiaux du père ou de la mère sans être leurs héritiers , ainsi que le décide la loi 8, § 1, C. Z)^ secundis nuptiis, v, 9. Mais cette différence, comme l'explique fort bien Lebrun (liv. III, chap. V, n°' H et 12), est en réalité très rationnelle parce que les enfants ont toujours eu sur les gains nuptiaux une espèce de propriété du vivant même de leur père ou mère, ainsi qu'on le voit par la Novelle 98, chap. i, et par la Novelle 127, chap. ii.

Un héritier peut-il représenter celui de la succession duquel il aurait été exclu comme indigne?

L'indignité n'exclut que de la succession pour laquelle on a été déclaré indigne, mais non pas d'une autre succession distincte et qui n'a pas été confondue avec la première. Objectera-t-on que dans ce cas la représentation ne saurait avoir pour fondement l'espérance d'une transmission à laquelle l'indignité eût fait obstacle; mais répondrons-nous la renonciation y eût dû faire obstacle autant que l'indignité et pourtant la renonciation n'empêche pas la représentation. Non, le représeptant ne tient pas ses droits du représenté, il reçoit directement du défunt sa succession; il fallait donc bien admettre ces conséquences qu'avaient consacrées les coutumes de Paris (art.

308) et d'Orléans (307). Sans doute, on va dire qu'ainsi on va aboutir à un résultat contraire à la pensée qui a inspiré le système de la représentation qui a été instituée pour réparer autant que possible le tort causé aux enfants par la mort prématurée de leur père ou de leur mère en les appelant à une succession qu'ils auraient trouvée dans la propre succession de leur auteur, si celui-ci ne fût pas mort avant le de cujus et non pas pour venir en aide à Tenfant qui, par suite de circonstances spéciales, telles que la renonciation ou Texclusion pour cause d'indignité , aurait perdu tous ses droits à la succession de ses père ou mère ; et dans ce cas là , dit-on , il ne doit pas arriver par représentation à une succession qui eût fait partie de la première si son auteur eût survécu et sur laquelle, par conséquent, il ne pouvait pas compter. Le prédécès du père ou de la mère ne lui cause aucun préjudice, puisque, lors môme qu'il n'eût pas eu lieu, sa renonciation ou son indignité ne l'en aurait pas moins empêché de recueillir par transmission la succession qui se serait ajoutée à celle de son auteur et se serait confondue avec elle. Il serait difficile d'admettre ce système, car on s^ trouve ici dans les termes généraux du droit qui admettent la représentation; pour que la représentation fût impossible dans cette hypothèse, il faudrait un texte spécial , et ce texte n'existe pas.

H. On ne représente pas les personnes vivantes : Cette règle était une conséquence forcée de ce que la représentation était une fiction. Elle était à peu près universellement admise (*); autrefois, et Dpmoulin dans une

(\) Cependant dans la coût, de Normandie, cette maxime n*était pas observée, et il suffisait, pour succéder par droit de représentation , d*ètre habile à représenter le plus proche parent qui ne veut

note célèbre sur l'article 241 de la coutume du Maine, dit : a Repraesentatio nunquam est de persona vidente, « sed tantum de parente mortuo naturaliter vel civiliter. » Comment en effet occuper une place qui n'est pas vacante? La représentation ayant pour but de mettre le représentant dans le degré du représenté, il faut nécessairement que ce degré soit libre ; or, la personne vivante remplit elle-même son degré. « Représentation n'a pas lieu vivant « père ou mère, car le père ou la mère des enfants sont « plus prochains de leurs parents que ne sont leurs eu- « fants » (J. Desmares, 282). La question de savoir si Ton peut représenter un homme vivant , disait Lebrun , n'est pas susceptible de difficulté , puisque la raison ne veut pas qu'on entre dans la place d'un homme vivant qui remplit son degré (Livre III, ch. v, sect. 1, n* 14). « Mais « par homme vivant, il faut, c'est évident, entendre celui « qui jouit de l'état civil » (Pothier, Des suce, ch. ii sect. 1, art. 1,§2).

Du principe que Ton ne représente pas les personnes vivantes, il suit, comme conséquence toute naturelle, que Ton ne peut pas représenter l'héritier qui renonce; examinons rapidement les cas qui peuvent se présenter : 1" l'héritier qui renonce a d'autres héritiers du même degré que lui; 2"* il n'en a pas.

1* Quand Théritier qui renonce a d'autres héritiers du même degré que lui , la question n'a jamais fait difficulté. Les enfants de l'héritier renonçant sont exclus par leurs oncles ou tantes, parents du de cujus au même degré que leur père. « Si le père habile à être héritier, renonce,

pas accepter la succession (Pesnelle, sous Tart. 307 de la coût, de Normandie).

le Gis ne peut pas venir à la succession par représentation de son père avec ses oncles » (Ricordart, 319, de la coutume de Paris).

2*" Quand Théritier qui renonce n*a pas d'autres héritiers du même degré que lui, il faut Taire une sous-distinclion : ou Théritier renonçant a pour cohéritiers présomptifs des parents plus éloignés que lui, à la vérité, mais rapprochés et mis au même degré par le bénéfice de la représentation et alors la question était controversée. Soit Primus laissant deux enfants Secundus et Tertius ayant eux-mêmes des fils, Secundus renonce et Tertius est prédécédé.

Lebrun, le président Espiard et beaucoup d'autres auteurs soutenaient que de quelque manière que la renonciation fut faite, il en résultait pour les enfants du renonçant une incapacité absolue de concourir même avec ceux des cohéritiers de leur père qui ne s'étaient rapprochés de son degré que par le bénéfice de la représentation. Les enfants, en effet, ne peuvent en ce cas succéder de leur chef, puisque les cohéritiers de leur père, quoique plus éloignés en réalité, sont cependant réputés au même degré que lui; et comme d'un autre côlé ils ne peuvent pas non plus user de la représentation pour monter au niveau de ceux-ci, puisque leur père étant vivant, ils ne peuvent prendre sa place qui n'est pas libre, il se trouve, ainsi que par TeCfet de la représentation, dès rinstant de l'ouverture de la succession; les petits-fils de Tertius se trouvant les cohéritiers à égal degré de leur oncle Secundus, celui-ci renonçant, sa part revient naturellement par droit d'accroissement à ceux-là que la représentation avait fait ses cohéritiers; ainsi donc les fils de Tertius prédécédé en représentant leur père

excluront les Ois de Secundus qui a renoncé tout comme leur père l'aurait pu faire.

Dumoulin pensait au contraire que les enfants du renonçant devaient être admis à concourir avec leurs cousins, parce quïls étaient en réalité parents du de cujus au même degré que ceux-ci : « Bene venient jure suo et ex a successorio edicto, si sint proximiores in gradu, vel a œque propinqui cum aliius succedentibus vel repraesena tantibus concurrendo » (sur Tart. 24! de la coutume du Maine). Cette décision avait été adoptée par Ricard sur Tart. 309 de la coutume de Senlis au moins pour le cas de renonciation gratuite, et Basnage était du même avis, disant que la représentation avait été introduite pour admettre à la succession des parents d'un degré plus éloigné avec ceux d'un degré plus proche, mais non pour faire exclure des enfants par d'autres enfants du même degré. La représentation , disait Basnage, est un bénéOce pour succéder seulement et non pour exclure, parce qu'autrement on ferait concurer deux grâces singulières et une double fiction (sur l'article 304 de la coutume de Normandie). Mais cette dernière opinion fut écartée et on appliqua celle de Lebrun par l'application des articles 310 de la coutume : « Le droit et la part de l'enfant qui s'abstient et renonce à la succession de ses père et mère accroît aux autres enfants héritiers... »

Si l'héritier renonçant n'avait pas de cohéritiers présomptifs, si dans l'exemple précédent, on supposait Tertius également renonçant, leurs enfants venaient tout naturellement à la succession sans être obligés d'invoquer le droit de représentation , car se trouvant tous à égal degré parents du de cujus ^ ils venaient de leur chef.

D'après Basnage, qui atteste que suivant l'opinion la

plus commune de son temps, la règle que Ton ne représente pas les personnes vivantes, n existait pas en Normandie, et que le Qls nonobstant la renonciation de son père, était admis à succéder avec un plus proche, il n'était pas juste d admettre dans l'exemple que j'ai cité les petits-enfants à venir de leur chef et succéder par tête. L'on ne doit pas, disait cet auteur, restreindre un droit aussi favorable que le droit de représentation et ne le donner que dans le seul cas où celui qu'on veut représenter est décédé. C'est mal expliquer Tintention des lois et contrevenir à leur fin. La représentation n'est introduite que par un principe d'équité pour mettre les enfants en la place de leur père; que si le père vivant ne veut pas se prévaloir de son droit, il ne doit pas faire obstacle à ses enfants... comme le père ne peut pas faire tort à ses créanciers il peut beaucoup moins faire tort à ses enfants (art. 304, coutume de Normandie). Polhier, également, dit qu'il serait inique qu'en ce cas les successions ne se partageassent pas par souche. Car si l'on suppose que le défunt a laissé deux fils qui aient l'un et l'autre renoncé à sa succession et qu'il y ait un petit-fils né de l'un de ces fils et trois de l'autre, ceuxci recueilleront les trois quarts de la succession, tandis que leur cousin , par une circonstance entièrement étrangère à sa volonté, perd la moitié des biens qui devaient régulièrement lui appartenir. On trouvait d'ailleurs un remède à cet inconvénient dans la représentation ù l'eflTet de partager qui dans une certaine mesure apportait une exception à la règle que l'on ne représente pas les personnes vivantes. Quand on dit que l'on ne représente pas un homme vivant, cela s'entend d'une représentation actuelle qui fait monter en un degré supérieur; mais ce

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n'était pas dire que Ton ne puisse sans changer de degré faire ;une espèce de représentation de la personne de celui qui a renoncé gratuitement et partager par souche avec ceux qui sont en pareil degré (Lebrun, liv. I, ch. iv, sect. 6, Distinct. I, n** 14 et 28.)

Il y avait donc deux sortes de représentation : Tune à Tefifet de succéder, Tautre à l'effet de partager et qui avait précisément pour conséquence d'introduire le partage par souche dans les cas où la représentation n'était pas admise, et pour effet de corriger et d'atténuer en partie les résultats de la règle qui ne permettait pas de représenter les personnes vivantes.

III. Notre troisième et dernière règle est qu'on ne peut représenter que les personnes qui auraient été appelées à la succession du de cujus si elles lui avaient survécu.

Nous venons de voir que l'on peut représenter les personnes mortes naturellement, mais faut-il conclure de là que toute personne indistinctement puisse, après sa mort, être représentée. Non évidemment, il faut qu'ellemême fût capable de succéder, puisque l'effet de la représentation est de faire entrer le représentant dans le degré et datis les droits du représenté; il est bien évident qu'on ne pourrait rien prétendre dans une succession en représentant un individu qui n'aurait lui-n^ême aucun droit à cette succession s'il eût vécu au moment où elle s'est ouverte.

Telle est la conséquence qui avait déjà été déduite du texte de la Novelle 118 d'après laquelle le représentant devait aVoir dans la succession du de cujus la même part que le représenté aurait eue : « Tantam ex hereditate a portionem quantam eorum parens futurus esset accipere

« si supertes fuisset. » Si donc le représenté a'eûl dû rien avoir dans la succession , le représentant ne peut non plus prétendre à rien.

Mais peut-on opposer au représentant, pour Tempêcher de venir par représentation, toutes les incapacités que Ton aurait pu opposer au représenté lui-même s'il eût survécu pour Tempêcher de succéder de son chef. Jusqu'à quel point, autrement dit , élait-il exact que les représentants, suivant le mot de Pothier, sont subrogés aux droits du représenté.

Cette thèse était, dans notre ancien droit, fort agitée et très importante, car le nombre des incapacités était considérable. Les auteurs qui ont écrit sur cette matière distinguaient deux sortes d'incapacités : les unes absolues et perpétuelles, les autres purement accidentelles.

Les premières appelées originaires naissaient en quelque sorte avec les personnes qu'elles affectaient, les secondes purement accidentelles provenaient de causes amenées par des événements qui auraient pu ne pas arriver. Les premières pouvaient être opposées aux représentants, les secondes ne faisaient pas obstacle à la représentation. Â la classe des incapacités absolues appartenaient celles résultant du sexe et de la quaHté d*aubains. Etaient au contraire purement accidentelles les incapacités résultant soit de la profession religieuse, soit de la condamnation à une peine emportant mort civile. Certaines incapacités étaient plus embarrassantes et fort discutées. On peut citer, par exemple, les enfants de la fille qui en se mariant avait renoncé à la succession de son père, pouvaient-ils la représenter? Non évidemment, si elle était vivante lors de Touverlure de la succession de leur aïeul, car la règle générale était

qu'on ne peut représenter une personne vivante. Mais la question offrait plus de difficulté lorsque la fille était morte avant son père ou sa mère. Dumoulin, sur Tarticle 123 de l'ancienne coutume de Paris, ne voit dans ce cas qu'une incapacité purement relative à la fille ellemême et qui n'est pas opposable à ses enfants, parce qu'elle n'a pu renoncer que pour elle et non pour ses fils qui, lorsqu'ils viennent par représentation de leur mère, ne tiennent pas d'elle la part qu'ils y ont. « Hoc « casu factum matris fllios non ligat, quia mater non (c potuit renuntiare pro filius, sed pro re tantum, nec « jurare pro filius sed pro re. Et satis est si exclusio convena tionalis potuit operari in casum quo filia supervexit » (Sur article 123, Dumoulin). Néanmoins le contraire a été jugé par deux arrêts rapportés par Louet de 1364 et 1569, et Brodeau dit que celui de 1569 a fixé la jurisprudence.

La raison en est que ces renonciations des filles par leur contrat de mariage sont des lois de famille dont l'effet devait être perpétuel et s'étendre à tous les descendants qu'elle pourrait avoir.