Résumé

1. — La paternité ne saurait s'établir directement, l'existence du mariage doit la faire présumer. Les Romains n'avaient eu garde de méconnaître cette règle, aussi ancienne que Tinstitution sur laquelle elle repose. Il existe au Digeste un texte célèbre, qui est devenu, avec le temps, l'expression la plus usuelle du principe. Voici dans quelles circonstances le jurisconsulte l'énonce.

Le préteur avait défendu aux enfants d'appeler leurs parents en justice, sans avoir obtenu une autorisation préalable*. Paul, commentant cette disposition, pré-

* Parentem siûe permissu meo in jus ne quis vocet (L. 4, dig. 2.4).

ÉTBNDUE DE Lk PRÉSOMPTION DE PATERNITÉ 3

dse à quelle personne s'applique \e mot parens. Quant à la mère, aucune difficulté ne se présente. Elle est toujours certaine, quoique Tenfant soit né hors du mariage : semper certa est etiamsi vulço conceperit. Au contraire, il serait impossible de déterminer le père avec certitude. Devant cette situation, la loi est obligée de le désigner elle-même, ce sera Tépoux de la mère : pater is est quem nuptiœ demonstrant. (1. 5, dig. 24).

2. — Ce texte énonce-t-il une règle générale, à propos d'une hypothèse déterminée, ou bien au contraire, édicte-t-il une présomption absolument spéciale à celte hypothèse, et que Ton n'aurait pas le droit de généraliser? Jusqu'à notre époque, cette question n'avait même pas été posée. Tous les interprètes avaient donné à la phrase de Paul une portée générale ; tous s'étaient accordés à reconnaître, que la présomption pater is est était un principe dominant en droit romain. De nos jours, cependant, ce point a été contesté. Trois auteurs, dont l'autorité est considérable', ont nié l'existence de cette règle dans la jurisprudence romaine. « A Rome, d'après eux, le mari était libre de « reconnaître ou de ne pas reconnaître les enfants de « sa femme. » C'est dire que la paternité du mari n'était pas présumée. Si celui-ci la déniait, l'enfant devait le traduire en justice et apporter les preuves de sa filiation. Voyons sur quels arguments repose cette nouvelle théorie à laquelle aucun interprète n'a jugé à propos de se rallier.

3. — Les auteurs du Commentaire citent en premier lieu, à l'appui de leur thèse, la loi 6, tit. dehis

^ Ducaurroyi Bonnier et Roustaing (comment, du Code Civil, t,

1 p. fm.)

qui sui vel alienijuris... 6 diff. 1. 1, t. 6. Malheureusement bornés par le cadre étroit de leur ouvrage, ils ne font pas valoir les motifs qu'ils en tirent. Devonsnous l'avouer, il nous est impossible de comprendre comment ils pourraient le faire. Si nous cherchions des textes pour combattre leur système, c'est celui-là que nous citerions en premier lieu. « Filium enim défi- «nimus qui ex viro et uxoreejus nascitur. Sed si finga- « mus abfuisse maritum, verbi gratia per decennium, « reversum anniculum invertisse in domo sua : placet « nobis Juliani sententia, hune non esse mariti filium. ^^

Jusqu'à présent, rien ne prouve dans ce texte que la présomption pater is est n'existe pas. Bien au contraire, Ulpien indique un cas exceptionnel, dans lequel le mari ne sera point présumé père de l'enfant né de sa femme ; nous devons a contrario décider que, dans les cas ordinaires, le législateur doit déclarer l'enfant né de ses œuvres. Mais poursuivons : « Non « tamen ferendum Julianus ait eum qui cum uxore (( sua assidue moratus nolit filium agnoscere quasi non « suum. » Ces lignes réfutent entièrement l'opinion qui les invoque ; elles affirment de la manière la plus énergique cette présomption de paternité, que le mari ne pourra attaquer, si une impossibilité évidente de cohabitation n'est pas démontrée. La suite du texte confirme pleinement notre manière de voir. Elle indique, d'après Scavola, d'autres exemples de cas dans lesquels la présomption pater is est peut être exceptionnellement détruite.

4. — Un autre argument est proposé par le système adverse. Il repose sur le §.15 du fr. I, de agnosc. dig. 25-3. Il nous est impossible d'expliquer ce texte dès maintenant. L'espèce qu'il prévoit se rapporte à une

iTENDUB DR LA PRÉSOMPTION DE PATERNITÉ 5

hypothèse particulière, celle où le divorce a mis fin au mariage. Oui, le mari peut dans cette hypothèse recv- $are filium^ mais nous démontrerons plus tard que cette recusatio se produit, parce que la filiation maternelle de l'enfant n'est point établie. Dans ce cas, en effet, il ne saurait être question d'apphquer la présomption de paternité.

Enfin pour mettre un terme à cette discussion, citons un texte du code qui confirme entièrement notre théorie, c'est la loi 9 de patr. pot. code, 8-47. Nec filium negare cuiquam esse liberum^ senatus consulta de partu agnoscendo etc.. manifeste déclarant. On ne saurait exiger en termes plus formels la consécration du principe. Il est donc bien démontré que la règle posée par Paul, dans la loi 5, possède une partie absolument générale.

5. — Une autre question fort importante se pose sur notre loi 5. Elle fait uniquement mention des nuptiœ^ des justes noces. Or, il existait chez les Romains une institution inférieure à la précédente, c'était le concubinatus. La présomption ;?fl/^r is est s'appliquaitelle à l'enfant né d'une concubine? Tel est le point que nous allons développer. Mais il est nécessaire, auparavant, de jeter un coup d'œil rapide sur deux théories auxquelles le concubinat a donné lieu.

En Tannée 1880, M. Gide a présenté à l'académie des sciences morales et politiques un mémoire original sur cette matière. Rompant avec le système admis universellement jusqu'à cette époque, l'éminent professeur s'est efforcé de prouver que les interprètes avaient eu tort de voir dans le concubinatus une union juridique réglementée par les lois. Il rejette le nom de concubinat, disant que la véritable traduction du mot

latin est concubinage. Les lois cadupaires, contrairement à Fopinion générale, n'auraient pas innové sur ce point. Voici les points fondamentaux de son système.

L'Empereur Auguste, voyant les progrès du libertinage à Rome, résolut de l'enrayer par des mesures législatives : de là, la loi Julia de pudicitia. Cette disposition divisait les femmes romaines en deux classes ; d'une part les matrones, les matres familias dont l'honnêteté doit être entière et Yexistimatio intacte ; de l'autre, les femmes que le législateur plaçait, pour diverses raisons, dans une situation inférieure. Nous trouvons parmi ces dernières, les esclaves, les affranchies, celles qui doivent le jour à une union irrégulière et sont sine pâtre aux yeux de la loi. Elles scHit clas-r sées dans cette catégorie inférieure, par l'effet même de leur naissance. Il en est d'autres qui y tombent par suite d'une déchéance : ce sont celles qui exercent une» profession ou un métier contraire à la dignitas matro-. nalis^ par exemple, les femmes qui vendent au marché, qui tiennent boutique ou auberge, les actrices, les entremetteuses, les courtisanes, a Pour toutes ces femmes, dit M. Gide, (nouvelle revue historique^lSSO), la loi se montrait aussi indulgente, qu'elle était sévère pour les matrones. » Le commerce avec les matrones constituait un stuprum^ crime sévèrement réprimé par la loi ; avec les femmes de la seconde classe, il devenait un simple fait étranger, indifférent au législateur: c'était \e conculci?iatt(s ^ le concubinage. Si doue la loi avait créé un nom pour cette union, « per leges nomen assumpsit », c'est uniquement pour distinguer l'acte punissable de l'acte sur lequel la justice devait fermer les yeux.

Telle est en principe la donnée de M. Gide. Tirant les conclusions logiques de son sjfstème, le savant professeur ajoute : « Tout enfant né hors mariage « est au point de vue légal un enfant sans père. » Il doit le jour à un commerce que le législateur ignore, et au sujet duquel il ne saurait édicter aucune présomption. Comment donc pourrait-on le faire bénéficier d'une régie applicable aux justœ nuptise^ seule institution qui présente les garanties delà légitimité?

6. — Si Ton admet l'opinion de M. Gide, la question que nous examinons se trouve immédiatement tranchée. Malheureusement, le savant auteur n'a point entraîné les jurisconsultes à sa suite, et il semble probable que les idées reçues jusqu'à aujourd'hui ne se modifieront point. Lé concubinat continuera à être considéré, (à moins que des documents nouveaux ne soient découverts), comme une institution juridique créée par les lois caducaires. Il restera comme une de ces originalités de la civilisation romaine, qu'il nous est actuellement impossible de comprendre et de justifier. C'est ainsi que l'ont envisagé tous les interprètes anciens et modernes. Dernièrement même, M. Giraud avait entrepris de combattre l'idée de M. Gide dans un travail publié par le Journal des savants en 1881 et resté inachevé.

Quoi qu'il en soit de cette question, nous devons déclarer qu'elle ne préjuge pas absolument celle que nous avons à trancher. S'il est évident que le système de M. Gide conduit fatalement à ne point appliquer au concubinatus la présomption pater is est^ il n'est pas nécessairement vrai que l'opinion contraire nous oblige à l'étendre à cette hypothèse. En conséquence, recherchons quelle est la solution de ce dernier point.

sans nous laisser autrement influencer par les deux théories précédentes, que pour puiser chez leurs défenseurs les arguments et les textes propres à trancher la question qui nous occupe.

7. — Quand on étudie la condition des enfants nés hors mariage, on trouve chez les interprètes une division si naturelle an premier abord, qu'on ne recherche point le texte qui l'établit. Ces liberi non justi sont partagés en deux classes : dans la première se trouvent les spurii^ ou vulgo concepti. Ce senties enfants qui ne jouissent que d'une filiation maternelle et dont la loi ne reconnaît point le père.

La seconde classe comprendrait les liberi naturales. Ceux-ci seraient les enfants issus du concubinat. La différence de nom entre ces deux catégories proviendrait de ce que les premiers ne peuvent avoir de filiation paternelle, tandis que les seconds se trouveraient rattachés à un père certain aux yeux de la loi. De cette division, il résulterait, en conséquence, que la présomption pater is est s'étendrait au concubinat. Les anciens interprètes modifiaient même ainsi le texte de Paul : pater is est quem nuptisB demonstrant, vel concubinatus.

8. — Or, cette distinction des liberi non justi, que l'on est si facilement porté à admettre, ne rencontre aucun fondement dans les textes. Il est impossible

^ Plutarque (questions romaines no 103) rapporte rétyoQologie de ce mot. A l'origine pour distinguer les bâtards des enfants légitimes les romains faisaient précéder leur nom des lettres «. f, (sine pâtre), D*autrc part le nom propre de 5 purius s'indiquait de la même manière.Avec le temps la confusion se serait produite et Ton serait arrivé à faire du nom Spurius un mot synonime de vulgo conceptus. — Gains comm. 1 §. 64 donne une autre étymologie.

d'opposer ainsi les liberi naturales aux spurii ou vulgo concepti^.

En effet, on trouve les mots liberi naturales pris dans des acceptions très-diverses. Ulpien dans ses règles (tit. 8, §. 1) s'exprime ainsi : « nontantum natu- « raies liberi in potestate parentum sunt, sed etiam adoptivi. » L'expression, dans l'espèce, est opposée à celle d'enfants adoptifs, elle s'applique à ceux qui sont nés ex jus lis nuptiis. Le même jurisconsulte emploie autre part ces mots dans le même sens.(V.regul8B 28-3).

Il existe d'ailleurs une inscription rapportée par Heineceius. C'est l'épitaphe d'un enfant né hors mariahe qui est désigné par les deux termes, spurius et filius naturalis qui dans l'espèce deviennent synonimes l'un de l'autre.

Enfin d'autres textes, et ce sont les plus nombreux, appliquent cette expression à^ liberi naturales y ^m\ enfants issus d'un contubernium , c'est-à-dire d'un commerceexistant soit entre deux esclaves, soit entre une personne libre et un esclave. Voyez en ce sens, la loi 88 §. 12, de legatis II, dig. qui est formelle : naturales liber os idestin servitute quœsitos. La loi 33, adleg. Aq. dig. 9-2 s'exprime d'une manière identique. Il en est de même d'autres textes fort nombreux cités par M. Gide. [op. cit. p. 415).

* Il est bien entendu, que nous ne nous occupons ici, que de ce qui existait au droit classique. — Sous le bas-empire on voit en effet apparaître des liberi naturales, avec un sens correspondant à celui de notre expression : enfants naturels. — D'ailleurs, cela est indilTérent pour notre question, car à partir de ce moment, le concubinat perdit son caractère légal, et nos adversaires disent eux-mêmes : « Constantin assimila à des spurii les enfants qui à Tavenir pourraient naître du concubinat, » (Pilette — Lettre à M. de Rozière p. 67.

9. — Ainsi, à l'époque des jurisconsultes, le mot filius naturalis était simplement général, et n'avait point un sens déterminé, comme le soutiennent les auteurs qui veulent étendre la présomption de paternité au concubinat. Tout enfant né en dehors des justes noces, était spurius. Ce point, indépendamment de ce que nous venons de dire, paraît établi par deux autres textes. Ce sont, en premier lieu, les fr. 2 et 4 du liv. 38 tit 8 au digeste. Lorsqu'il est question d'accorder la bonorum possessio unde coyna/îauxcognats, et par conséquent aux enfants nés hors mariage, soit entre eux, soit dans leurs rapports avec leur mère, on ne se sert également que du terme spurius. En second lieu, la loi 2 §. 1 ad se. Tertull. au digeste, semble bien lever tous les doutes : « fiUum autem vel filiam accipere debemus, sive juste sint procreati vel vulgo quœsiti^ » elle oppose absolument les vulgo quœsiti mxjusti. (V. encore 1. 3 §. 2 dig. 50-2).

La distinction de nos adversaires n'est donc point fondée ; c'est commettre un anachronisme, que de désigner des enfants issus du concubinat, à l'époque classique, par les mots liberi naturales. Cette expression n'a été entendue en ce sens que sous le Bas Empire.

10. — La conclusion est facile à tirer. Si les enfants issus endehors des justse nuptise étaient tous classés dans l'unique catégorie des spurii^ la présomption

pater isest ne s'appliquait point au concubinat. D'ailleurs, cette soluliou est pleinement confirmée par les textes principaux que nous avons déjà cités : « filium eum definimus qui ex viro et uxore ejus nascitur » — a Pater is est quem nuptiœ demonstrant. » L'opinion contraire conduit inévitablement à faire, comme les

anciens commentateurs, une correction, ou plutôt une addition au teite de Paul : vel concubinatus. C'est un droit qui dépasse celui de l'interprète.

11. — Cependant deux objections sont adressées à notre théorie ; tâchons de les réfuter.

On dit, en premier lieu, que Tenfaot issu du concubinat fut gratifié par le préteur de la bonorum possessto unde cognati sur les biens du concubin de sa mère. Ce fait obligerait à admettre que la paternité de ce dernier était présumée. Un certain nombre d'interprètes ont adopté cette opinion, mais ils ne peuvent la justifier par aucun texte. M. Accarias lui-même, (t. 2 page 108) pense qu il en était ainsi, tout en reconnaissant ne trouver aucune preuve dans les frag-ments qui nous sont parvenus. Rien n'est donc moins fondé que cette objection.

En effet, dans le titre unde cogtiati (38-8 dig.) où cette donorum possessio est traitée, on ne rencontre pas une seule phrase permettant de penser, un instant, qu'elle sera accordée à l'enfant né hors mariage sur les biens de son père. Les §. 2 et 4 ne s'appliquent qu'aux rapports entre cet enfant et ses parents maternels. Si les Uens de la cognation l'avaient rattaché à la Ugnepa* ternelle,les jurisconsultes en auraient certainement fait mention, et nous en trouverions la trace dans ce titre8.

12. — De plus, il semble bien résulter de la nou- Telle 89 chapitre xii, qu'avant Justinien, les enfants issus ex concubinatu n'avaient aucun droit dans la succession de leur père. On conteste, il est vrai, que le temps antérieur auquel ce chapitre fait allusion, soit l'époque classique; mais, étant données toutes les considérations que nous faisons valoir, il est bien vraisemblable de le croire.

12 DROIT ROMAIiN. — CHAPITRE PREMIER

D'ailleurs^ il existe un argument a fortiori qui parait concluant. Uenfant issu du concubinat n'avait certainement pas le droit de demander des aliments à son père, durant la vie de ce dernier. La loi 5 §. &d€ agnosc. (dig. 25-3) ne laisse subsister aucun doute à cet égard. Un père, dit Ulpien, est tenu de nourrir sa fille, mais seulement au cas où il est prouvé qu'elle est légitime. Si constiterit apud judicium juste eam procreatam. Gomment aurait-on songé, dès lors, à reconnaître à cet enfant un droit de succession sur les biens de son père prédécédé ? Si Ton avait voulu améliorer sa situation, on aurait commencé par lui accorder une action alimentaire. Gela paraît de toute évidence.

Enfin, notre opinion concorde parfaitement avec la nature de ce lien que les Romains avaient appelé la cognatio. « Ils se faisaient, dit M. Gide (op. cit.) de la « cognation une idée plus étroite et plus grossière « qu'on ne pense. De même qu'il n'y avait à leurs yeux « de parenté civile que par les hommes, il ne pouvait y « avoir de parenté naturelle que par les femmes. » Ces paroles sont corroborées par des textes formels... cum agjiatio a pâtre cognatio sit a matre. Voyez encore 1. 4§. 2 et 1. 10 §. 2 de grad. cogn. 38-10 digeste.

13. — La seconde objection est tirée d'un ordre d'idées analogues. Elle repose sur un système brillamment soutenu par M. Pilette dans sa lettre à M. de Rozière sur le concubinat chez les romains.

On sait ce qu'étaient les lois caducaires destinées à enrayer une diminution inquiétante de la population. Elles privaient sous certaines distinctions les célibataires ou les orbi (personnes mariées mais sans enfants) de la capacité successorale que leur accordait le

droit civil. En revanche, les parts qui leur étaient enlevées, se trouvaient attribuées à leurs héritiers ou à leurs légataires patres. Or, le concubinat fut trèsprobablement réglementé par les lois caducaires, et certains auteurs soutiennent que les enfants nés de cette union, servaient à leur père, soit pour le préserver des déchéances édictées par les leges^ soit pour lui conférer le droit aux avantages qu'elles créaient.

Si ce point était démontré, il faudrait admettre que la présomption de paternité s'étendait sans doute au concubinat ; mais nous ne saurions embrasser cette théorie. Elle ne possède aucun argument sérieux. Bien au contraire, les textes fournis par ses partisans, loin d'être favorables à leur cause, militent à Tenvi pour la combattre.

L'argument le plus fort est tiré du §. 194 des fragments du Vatican. Il s'agit des motifs qui peuvent excuser de la tutelle. Un certain nombre d'enfants en dispense et le jurisconsulte ajoute : « Justi autem an injusti sint filii non requiritur, » D'après nos adversaires ces injusti liberi seraient précisément ceux qui proviennent du concubinat.

Voici un autre texte se rapportant à la même matière.

« Si instrumentis probas habere te justos très liberos a excusationem tuam Manilius Carbo prœtorj vir cla- « rissimus accipiet. Sed justorum mentio ita aggipien-

« DA EST UTI SECUNDUM JUS CIVILE QU^SITl SINT. »

On prétend encore que ce texte comprend les enfants nés du concubinat, car cette institution a été réglementée par les lois ; on pourrait donc affirmer que secundumjus civile quœsiti sunt- Le raisonnement est

t4 DROIT ROMAIN. — CHAPITRE PREMIER

facile à faire mainteDant. Si ron tient compte de cette progéniture au père pour l'excuser de la tutelle, on doit évidemment l'en faire profiter, pour lui accorder les faveurs des lois caducaires, ou pour lui éviter leurs déchéances.

14» — Nous contestons absolument le point de départ de ce raisonnement, et nous prétendons que les enfants nés d'un concubinat ne pouvaient servir à leur père pour l'aflFranchir de la tutelle.

Le fragment 194 parle en effet des filii mjusti^ mais il n'entend point par là ceux dont nous nous occupons. Ou désigne, par cette expression, les enfants qui doivent le jour au matrimonitim injustum. Tel est l'avis de l'immense majorité des interprètes et l'explication fournie par nombre de textes. Cette dernière union était bien supérieure au concubinat : c'était le mariage du droit des gens le matrimonium sine connubio. Il est donc impossible de confondre les liberi injusti avec ceux qui proviennent du concubinatus.

Quant à la seconde citation, (§ 168, frag. vat.) elle est en contradiction flagrante avec la précédente. D'après l'une, les enfants du concubinat seraient injmtU d'après l'autre ils rentreraient parmi les jitstù Vouloir admettre cette dernière solution serait d'ailleurs s'insurger contre une multitude de textes, qui démontrent péremptoirement, que l'expression filii justi s'applique exclusivement à ceux qui doivent leur naissance aux jus tœ nuptiae.

Ainsi, les enfants issus du concubinat ne pouvaient servir d'excuse à leur père en matière de tutelle \ pas

' Gela ressort encore de cette phrase de Modestin : légitimes autem libères esse oportet etsi non sint in potestate (1. 2 §.4 dig. 27-1).

plus qu'ils De pouvaient lui profiter au point de vue des prescriptions des lois caducaires.

15. — Voilà les deux objections écartées ; notre système doit être le vrai. Concluons en conséquence que la règle pater is est ne s'appliquerait pas au concubinat ; les enfants provenant de cette union étaient de simples spurii. Cette opinion parait d'ailleurs la plus rationnelle. Dans quel but la loi romaine auraitelle attribué un père à ces enfants? La paternité naturelle, dans l'esprit des Romains, était un simple fait ; elle n'impliquait ni droits ni devoirs. Voilà pourquoi, alors que la recherche de cette paternité n'était point prohibée, nous n'en voyons citer aucun exemple. L'enfant, ayant fait prononcer en justice qu'il était issu des œuvres de telle personne, n'aurait retiré de cette déci* sion aucun avantage. Voilà pourquoi, encore, il n'est venu à aucun père l'idée de reconnaître un enfant qu'il aurait eu en dehors du mariage, pourquoi surtout, le législateur n'a jamais songé à exiger ou à faciliter cette reconnaissance.

Ceux qui étendent au concubinat la présomption de paternité, sont inspirés par des idées toutes modernes et que les Romains de l'époque classique étaient loin de soupçonner.

D'ailleurs, une autre raison s'opposait encore à cette extension. La cohabitation entre concubins était sans doute un fait probable ; mais la concubine en règle générale, au moins, n'était pas soumise aux peines de l'adultère. Or, c'est cette obligation de fidélité, sanctionnée par des dispositions législatives, qui confère sa plus grande force à la présomption de paternité*. Quand ce devoir vient à disparaître, la loi ne

* L'adultère de la ooneobine n'était puni qu'en un cas, c'est Kmt»-

16 DROIT ROliAlN. — CHAPITRE PREMIER

saurait présumer une paternité qui pourrait ne pas exister, sans que la femme fût coupable ^

16. — A la différence de nos législations modernes, le droit romain n'exigeait point une célébration officielle du mariage. On peut donc facilement supposer que des nuptisB avaient été contractées au mépris d'un empêchement légal. Quelle était alors la situation de l'enfant né d'une pareille union, eu égard à sa filiation paternelle. La loi pater is est lui était-elle applicable? Voilà une question importante à déterminer au point de vue de l'étendue de notre règle.

Un principe certain est que le mariage, contracté dans de telles conditions, était nul de plein droit. L'enfant qui lui devait le jour n'était donc point jtistus^ il ne tombait pas sous la puissance paternelle. Néanmoins, la loi s'appuyant sur la cohabitation probable des époux, sur l'obligation de fidélité maintenue à l'égard de la femme*, aurait pu réputer certaine la ^BieTnitédyipseudo-mari. Il n'en était point ainsi, croyons-nous, parcourons pour le démontrer, diverses hypothèses.

que lô patron avait pris Tune de ses affranchies pour coucubine. Il est facile de voir que le motif de cette répression était tout autre que dans le mariage. L'infidélité de la femme était punie dans ce cas, comme constituant un manquement grave à la gratitude, à Vobsequium qu'elle devait à son patron.

*■ Il est certain que dans le contuberfiium la présomption pater is est ne s'appliquait pas. La loi ignorait toute parenté entre esclaves. Cognationes serviles ad leges non attinent, L. 10 §. 5 dig. 38-10.

* En effet, l'adultère était puni même au cas où le mariage était nul. V. loi 13 §. 4 ad leg. Jul. de adulter. dig. — Il Tétait mêmjB quand il avait été commis par une simple fiancée, (eod. lege §. 3). Mais dans ces différents cas le mari ne pouvait agir ctue jure extranei. — (V. Esmein, du délit d'adultère à Rome.)

17. — Trois conditions étaient imposées pour la validité desjustœnuptiœ. (Ulpien reg. 5 §. 2.) Il fallait en premier lieu que les futurs eussent atteint l'âge de la puberté. Or, supposons cette union contractée entre un homme impubère et une femme nubile. Cette dernière conçoit et met au monde un enfant ; cet enfant sera-t-il présumé des œuvres du mari ? Les textes sont muets sur cette question, mais le bon sens sufQt à la trancher. Dans cette hypothèse, le mariage est nul précisément parce que la loi répute le mari incapable d'engendrer. Elle ne saurait donc lui imputer une paternité qu'elle juge impossible. Ce cas pouvait d'autant plus facilement se présenter à l'époque classique, que les Sabiniens, on se le rappelle, déterminaient l'âge de la puberté ex habiiu et inspectione corpons. Or, on conçoit très-bien qu'un jeune homme assez âgé eût pu contracter mariage sans en présenter des indices sufBsants.

18. — Le second cas de nullité des justes noces était le défaut de consentement. Ou bien c'est un époux qui n* avait pu se lier en pleine connaissance de cause, par suite d'un dol ou d'une erreur, ou bien au contraire, c'est le consensus du pater familias^ qui n'avait point été obtenu.

La loi, tout en déniant à l'enfant issu de cette union le caractère defustus^ lui désignait-elle un père? Lui permettait-elle de s'abriter derrière la règle salutaire posée par la loi 5 de m jus vocando ?

Sur ces deux points, nous possédons des textes établissant la négative.

Le premier est un rescrit d'Antonin (1. 3, code, soluto matrimonio) a Si ignorans statum Erotis ut libe- « rum duxisti et dotem dedisti, isque postea servus

18 DROIT ROMAIN. — CHAPITRE PBEMIEIl

« est judicatus ; dotem ex peculio recipies : et si quid « prseterea eum tibi debuisse apparuerit. Filii autem « tui ut ex libéra nati incerto tamen pâtre spurii in- (( ffenui intelliguntur ». La question est expIicitemeDt tranchée.

On pourrait cependant contester la valeur de ce fragment, en disant qu'il vise le cas particulier où le père était esclave ; il en sera différemment, dirait-on, si l'homme épousé par erreur était ingénu. Nous ne croyons pas cette objection fondée. En effet, l'enfant dont s'agit est né hors mariage, comme tel il doit suivre la condition de sa mère, et ce résultat ne serait pas modiflé, en admettant qu'il ait un père esclave.

L'empereur Antonin, en s'exprimant comme il le fait, veut donc uniquement énoncer la règle générale qui réduit à l'état de spurii les enfants nés d'un mariage nul, par suite d'un vice du consentement.

19. — Supposons maintenant que les nuptiaB ont été contractées sans l'assentiment préalable du pater famUias^ dans les cas où il était exigé. Elles se trouvent également frappées de nullité, lenfant qui en provient n'est ^omijustus. Mais d'après la théorie romaine, si le père donne son consentement après coup, s'il succombe, la situation se régularise, le mariage devient valable.

L'hypothèse suivante pouvait donc facilement se présenter. Un mariage est contracté sans le consentement du />fl/^r/i2/?î27m, celui-ci vient ensuite à mourir, de telle sorte que son décès se place à une époque antérieure à la naissance de l'enfant, mais postérieure à sa conception.

Il semble en pareil cas que l'enfant doit ètxejustus, il vient au monde durant l'existence de nuptiœ reguliè-

res, viro et uxore ejus nascitur suivant la règle énoncée dans la 1. 6 liv. 1 tit. 6 au digeste. Ce résultat n'est pourtant pas admis. Paul, visant cette espèce même, nous Taffirme clairement. « Paulus respon- « dit eum qui vivente pâtre et ignorante de conjunc- « tione fîlisB conceptus est, licet post mortem avi natus ft sit, justum filium ei ex quo conceptus est (essej non « videri. »

Pourquoi cette solution? c'est précisément parce que la présomption pater is est n'existe pas en dehors des justae nuptiae. On ne fait point bénéficier cet enfant de sa naissance pendant le mariage, on ne le déclare point justus^ parce que ce serait l'attribuer au mari et que la législation romaine s'oppose à un tel résultat. L'enfant a été conçu au moment où les nup^ tiœ n'existaient pas, il est vu/go conceptus ; celui qui est devenu le mari ne doit pas être légalement présumé l'auteur de sa conception.

20. — La troisième condition exigée pour la validité du mariage, était le connubium. Il n'existait point entre les futurs époux parents au degré prohibé. Les nuptiœ contractées au mépris de cet empêchement se trouvaient frappées d'une nullité radicale et constituaient même le crime d'inceste. Les enfants nés de pareilles relations avaient-ils un père légalement certain? Dans cet hypothèse, la question est tranchée par nombre de textes formels, et tous les interprètes s'accordent. « Hi enim qui ex eo coitu nascuntur, matrem « quidem habere videntur, patrem vero non ulique, <c nec ob id in potestate ejus sunt, sed taies sunt quart les sunt hi quos mater vulgo concepit,.. »( Gains L <( §. 64).