Ce n'est pas tout. Semper in eonjunctioni

bus non solum quid liceat considerandum est^ sed et quidhonestumsit. » Cette phrase de Modestin (1. 42 de ritu nuptiarum) fait allusion à d'autres hypothèses, dans lesquelles les futurs époux ne jouissaient point du connubium. Ces empêchements étaient fondés soit sur des raisons d'ordre politique, soit sur des motifs de moralité et de convenance.

Des mandata^ remontant au moins au u* siècle de rère chrétienne*, défendaient aux Romains, exerçant une fonction politique dans les provinces, d'épouser une femme ayant son domicile dans cette province. Même défense était faite aux fils de ces fonctionnaires. La sanction de ces prohibitions était la nullité du mariage, Paul le dit expressément (1. 65, § 1 de ritu nupt. digeste).

Sous Marc-Aurèle et Commode, un sénatus consulte vint interdire le mariage, sous peine de nullité et autres déchéances pécuniaires, entre le tuteur et son ancienne pupille, tant que celle-ci n'avait pas atteint l'âge de vingt-six ans. La défense s'étendait au paterfamilias du tuteur, et au curateur d'une femme mineure de vingt-cinq ans.

Enfin, dernier cas important: les lois Julia et Papia Poppea (1. 44 pr. de ritu nuptiar. — Ulpiani reg. 13 §. 1) édictaient quelques prohibitions fondées sur des idées de convenance. Mais dans ce dernier cas, les interprètes se trouvent en désaccord sur le point de savoir si la sanction de ces empêchements était la nullité. Il semble que l'opinion de M. Accarias est de beaucoup la plus probable, il admet l'inexistence du mariage contracté au mépris de ces lois.

Il est évident que dans ces différents cas de nullité,

* Accarias t. 1, no 91 3« édit.

la question do rextension de la présomption pater is est va se poser encore. Nous ne connaissons pas de textes nous permettant de la trancher spécialement.

Mais nous avons déjà observé assez d'hypothèses particulières, pour qu'il nous soit permis d'en déduire une théorie générale. Nous croyons être dans le vrai, en affirmant que la sphère d application de la présomption légale se trouvait (sauf une seule exception, que nous allons déterminer bientôt) strictement limitée aux justes noces. Cela résulte des diverses idées que nous avons déjà exprimées à plusieurs reprises, sûr la condition des enfants nés hors mariage ; cela résulte enfin, de notre texte fondamental, la loi 5 de in jus vocando^ qui l'applique seulement aux miptiœ.

22. — On peut se demander, pourtant, si ce résultat rigoureux était maintenu, quand les époux avaient contracté dans une ignorance complète de l'obstacle qui s'opposait à leur union. Leur bonne foi ne devaitelle pas être prise en considération ? Un certain nombre d'interprètes l'ont enseigné (^tl'on a cru trouver l'origine de notre théorie actuelle sur le mariage putatif, dans une loi ^1 %.\ de ritu nuptiarum.

Ce texte rapporte un rescrit par lequel les divi fratrès * ont accordé à un mariage contracté de bonne foi, entre parents au degré prohibé, les effets d'un mariage légitime. Toute la question est de savoir si cette décision peut être généralisée.

Nous ne le croyons pas. Les empereurs ont été touchés par les circonstances particulières de la cause, et leur rescrit est trop bien motivé, pour qu'il soit l'application d'une théorie générale. Le mariage avait duré quarante ans, beaucoup d'enfants en étaient nés ; ces

* Marc-Aurèle et Lucius Verus.

considérations on fait admettre une simple exception au principe.

23. — Nous avons annoncé qu'il existait, en dehors des jtcstœ nuptiœ^ une hypothèse dans laquelle on rencontrait la présomption légale de paternité. C'est au cas du matrimonium injustum. Cette union bien supériem*e au concubinat était la seule que pussent contracter les personnes ne jouissant pas de la cité romaine, les pérégrins par exemple. On Ta très-exactement déQnie, le mariage du droit des gens. Les textes l'appellent quelquefois nuptiœ injmtœ^ et notre loi fondamentale pater is est quem nupti» demonstrant parait bien la comprendre.

Ce mariage n'entraînait point au profit du père la puissance paternelle sur les enfants, car cette puissance était ex jure quiritium. A part cela, il produisait tous les autres effets du mariage ; il ne pouvait, du vivant des époux, se dissoudre que par le divorce. Luxorinjusta prenait le nom de son mari, elle n'était point, comme la concubine, reléguée à une condition inférieure, elle avait une dot au dire de Cicéron, elle était passible des peines de l'adultère (1.13 §. 1 ad le g. Jul. deadult.)

Enfin, les liberiinjusti é\mtïA légalement présumés appartenir au mari de leur mère. Ici aucun doute n'est possible ; Gaïus montre comment un pérégrin peut transformer son mariage en justes noces, et acquérir la puissance paternelle, sur son enfant anniculus^ au moyen de la causse probatio ou de Verroris causœ probatio. Une conséquence évidente de l'existence d'une présomption de paternité dans cette union est que l'enfant suivait la condition de son père, comme dans les justes noces. (Gaïus I — 92.)

24. — Ainsi donnant sur tout ce chapitre un coup d'œil d'ensemble, nous pouvons nous exprimer de la manière suivante : les enfants nés d'une femme mariée, que ce soit une uxorjusta ou injusta possédaient un père légalement certain. La loi présume d'une part la cohabitation entre les époux, de Tautre la fidélité de la femme, et elle conclut à la paternité du mari. Cdui-ci ne pourra combattre cette présomption qu'au moyen de preuves certaines. Au contraire, tous les enfants nés hors de ces deux hypothèses seront sine pâtre ; qu'ils proviennent d'un concubinat, d'un contubernium, d'un mariage nul, il en sera de même, la loi refuse de reconnaître une paternité qui ne produirait aucun effet, soit en faveur de l'enfant, soit en faveur du père. Dans ces derniers cas, c'est la mère qui aura la charge de l'enfant, nam mater semper certa est, (L 4 de in jus voc. dig.)