DU CAS OU L*ACCOUCHBMENT DE LA MÈRB EST DOUTEUX

44. — Ces deux dispositions créaient un certain nombre de formalités applicables soit à la yeuve, soit aux deux ex-conjoints, suivant les cas. Elles avaient pour but de soumettre la femme à une étroite surveillance durant sa grossesse et son accouchement, et de constater ainsi d'une manière certaine Tidenlité de Fenfant.

Le: point délicat pour nous est la sanction de ces di * verses règles.

On admet généralement que, lorsque la femme ne les avait point observées, la présomption pater is est se trouvait détruite. En conséquence, le mari pouvait accepter Tenfant ou le répudier à son gré. Ce dernier, devaût la dénégation du père, n'avait d'autre faculté que celle de prouver directement sa paternité, sans emprunter le secours d'aucune présomption légale.

11 nous semble que telle n'est point la sanction de ces deux mesures, et que la théorie précédente dépasse le but du législateur romain. Voici comment nous le comprenons. Si la femme négligeait de remplir les formalités qui lui étaient imposées, l'enfant était considéré provisoirement comme supposé par elle. Cette présomption ne tombait que devant la preuve positive de la maternité faite par l'enfant. Etait-ce au contraire le mari, qui ne tenait pas compte des obligations que lui imposait le Sénatus-Consulte Plancien, au cas de divorce ? L'enfant était provisoirement en possession de l'état dejustus jusqu'au moment où le mari aurait prouvé la non-maternité de sa femme.

45. — La conséquence se trouve tout au long dans les textes, où le principe général n'est pas exposé. Dans le cas où la femme avait satisfait aux prescrip-

tiens légales, TenfaDt avait le droit d'exiger des aliments du mari ou la bonorum possessio de ses biens, jusqu'au jugement à intervenir sur la question d'état. Dans l'hypothèse inverse, où la femme n'avait point rempli les obligations que lui imposait la loi, c'est à elle seule qu'incombait la charge de la nourriture et de l'entretien de l'enfant, jusqu'à la même époque.

46- — Ce système conserve dans son intégrité la force de la présomption pater is est. Si, dans certain cas que nous indiquons, elle ne s'applique pas provisoirement, c'est uniquement parce que la maternité n'est point démontrée, parce qu'elle est même supposée ne point exister. Le jour où l'enfant en aura fourni la preuve certaine, la présomption pater is est s'appliquera nécessairement, et le mari ne pourra rejeter l'enfant hors de sa famille, qu'au moyen de ce que nous appelons aujourd'hui le désaveu.

Voilà donc la difficulté nettement précisée, nous pouvons passer maintenant à l'étude des textes.

§. I. — Accouchement de la veuve.

47. — C'est, avons-nous dit, (n* 43) le préteur qui s'était chargé de prévoir cette première hypothèse. Le texte de l'édit sur ce point nous est parvenu presque en entier. Ulpien nous le donne au digeste (1. i §. 10 25-4 de inspiciendo ventre). On peut voir, par la sévérité des formalités qu'il indique, combien ce crime de supposition départ devait être fréquent. Cette page de l'édit jette un jour complet sur un côté peu hono-

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rable des mœurs romaines. Ce luxe de détails et de précautions choquerait aujourd'hui ; autrefois il était entièrement accepté, car la nécessité en était démontrée.

Voici un résumé des dispositions prétoriennes.

Quand, après la mort de son mari, une femme se voit enceinte, elle doit, dans le mois du décès, faire deux dénonciations aux intéressés, « his ad quos res pertinebit. » Ces mots vagues désignent ceux qui seraient héritiers du mari, en Fabsence d'enfants nés de ses œuvres.

Ceux-ci, sur cet avertissement, peuvent envoyer des femmes pour examiner l'état de la veuve \ Le préteur désigne ensuite la maison d'une matrone à l'abri de tout soupçon ; c'est là que la veuve doit se retirer pour faire ses couches. Dans le dernier mois de la grossesse, la dénonciation aux intéressés doit être renouvelée ; elle doit l'être encore, au moment où se produisent les premières douleurs de l'enfantement. C'est après la dénonciation faite au commencement du dernier mois, que les héritiers enverront des gardiens qui ne quitteront plus la femme.

48. — Plus nous approchons de la délivrance, plus les précautions redoublent. La chambre où se feront les couches ne doit posséder qu'une seule porte ; s'il en existait d'autres, il faudra clouer des planches des deux côtés. Dans l'appartement, doivent briller au moins trois flambeaux, « tria lumina nec minus ibi sint ; sci- « licet quia tenebrsB ad subjiciendum aptiores sunt. »

* Le préteur indique jusqu'à quelle limite peut porter cet examen : Mittantur autem mulieres liberœ duntaxat quinque : hœque simul omnes inspiciant : dum neque earum, dum inspicit, invitÀ muiiere ventrem tangat.

Devant la porte, se trouveront trois hommes libres et trois femmes likres assistés de deux comités. Ils devront visiter tous ceux qui rentrent, surtout les femmes, de peur qu'une femme enceinte ne s'introduise dans l'appartement. A Tintérieur, il ne doit jamais y avoir plus de deux femmes libres et de six exclaves, exception faite des deux accoucheuses.

II faudra montrer Tenfant aux héritiers s'ils l'exigent. Ils pourront le voir deux fois par mois, dans le cours du premier trimestre, une seule fois pendant les deux suivants, etc., etc. On voit combien de précautions de détail le législateur était obligé de prendre, pour que sa disposition ne fût point inutile.

49. — Passons à la sanction. Si la femme avait rempli les formalités indiquées, l'enfant étant réputé justus, elle pouvait affirmer ses droits à la succession du mari. Le préteur, avant de faire droit à sa demande, se bornait à examiner si la naissance s'était produite dans les dix mois de la dissolution du mariage. Dans ce cas, il accordait à l'enfant la bonorum possessio des biens de son père défunt.

Mais qu'arrivait-il, si les héritiers, n'étant point encore satisfaits, s'avisaient de contester l'état de l'enfant, en prétendant, par exemple, que le mari avait été dans l'impossibilité de cohabiter avec sa femme, au moment de la conception? Nous tombons ici dans l'hypothèse de l'édit Carbonien. Le procès sur la question d'état était renvoyé à l'époque où l'enfant aurait atteint l'âge de la puberté. La bonorum possessio était maintenue à l'enfant pendant le temps intermédiaire. Ce résultat était nécessairement exigé par la présomption pater is est^ qui, la maternité étant certaine, devait forcément s'appliquer.

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50. — La solution inverse s'impose dansThypothèse contraire, elle était édictée par le préteur. Si la femme ne se soumettait point à toutes ces formalités^ quelque vexatoires qu'elles pussent être, Tenfant était présumé supposé, relativement aux parents paternels. Ceux-ci avaient le droit de répondre à sa réclamation : démontrez que vous êtes réellement le fils de la veuve, prouvez votre maternité, alors seulement vous serez fondé à invoquer la présomption pater is est, pour entrer en possession des biens du défunt.

Ce raisonnement est entièrement confirmé par les textes. Le préteur dit formellement qu'il refuse la bonorum possessio à l'enfant dont la mère aura manqué à ses prescriptions : « Si cui ventrem inspici, cus- « todirive, adesse partui licitum non erit, factum ve a quid erit, quominus ea ita fiant, uti supra compre- <c bensum est : ei quod natum erit, possessionem causa « cognita non dabo. » Et il s'agit, bien certainement, de cette bonorum possessio carbonienne fondée dans l'espèce, sur la présomption de paternité, car le jurisconsulte Julien ajoute, dans la loi 2 de notre titre : « Edictum de custodiendo partis derogalorium estejus « quod ad Carboniani decreti exemplum comparatum « est. »

On n'ignore donc pas que l'enfant pourra démontrer sa maternité plus tard ; mais en attendant, il se trouve dans l'impossibilité d'invoquer la règle pater is est^ il ne saurait donc profiler de la bonorum possessio carbonienne qui en découle \

^ Nous possédons un texte fort curieux des coutumes anglonormandes importées en Angleterre par Guillaume le Conquérant en 1006. Le texte est une parnpbrase de Tédit du préteur et les mêmes formalités étaient imposées par la coutume aux veu-

51 . — Ajoutons, en terminant, que le préteur se réservait expressément le droit de statuer sur la bonorum possessio, cognita causa. C'était uniquement pour n'appliquer cette sanction rigoureuse, que dans l'hypothèse où elle était entièrement équitable. « Sed hoc « aliquando remittere prsetor débet, si non malitiâ sed « imperitiâ mulieris factum fuerit ne venter inspicere- « tur aut partus custodiretur » (1. 2 §. 1 de impie, ventre). Voyez aussi, dans le même sens, la loi 1 §. 15 du même titre. En somme. Ton arrivait à ne refuser la bonorum possessio à Tenfant, que dans l'hypothèse où la femme avait négligé, de mauvaise foi, les formalités prétoriennes.

Ainsi, nous pouvons conclure de ce qui précède, que l'omission ou la négligence de la veuve n'apportait aucune exception, à la force de la présomption pater is est.

ves enceintes : « On appelait sages-femes jesques à six ao meins « et les faisoit jurer sur saints de leaulment faire et verreyment « présenter en les articles dount eles seront chargés et puis es- « toient chargés que eux sous leur serment enquerguent de la « feme per tactum ventris etc., et en touts autres maners dount « eles pourroient estre certifiés lequel est enceinte ou non... Adonque le vicomte fera tele femme mettre en chatel ou ailleurs « en sauvegarde... et si elle eyt un enfaunt dedans les 40 semai- « nés après la mort de sa baron (son mari) adonque soit cet en- « faunt receu al héritage ei autre heire ne puisse averrer cet ente fauntétre engendre de autre que del baron ou sHl puisse averfl rer que le baron fuit discole ou emprisone en un autre reaulme a avafit que cest enfaunt fuit née et après sauns approcher la feme ou a par autre apparunte presumplion communément témoigne de tous « gents ; en tous ceux cas ne voulons mie que les droits heires « soient deshérités par les putages de le feme. »

Cette disposition est évidemment tirée de la loi romaine et Ton en comprenait alors la sanction comme nous. Le mari ji'avait d'autre faculté que celle du désaveu. (Extrait de LitUeton V. Ilouard anciennes lois françaises, t. 1.)

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§. IL — Accouchement de la femme divorcée.

52. — Les règles contenant les précautions à prendre, après ce deuxième mode de dissolution du mariage, furent fixées par le Sénatus-consulte Plancien *. Son but principal était également de prévenir les suppositions d'enfant, en les rendant sinon impossibles, du moins fort difficiles. Nous allons d'abord passer en revue les obligations qu'il édictait, puis nous nous attacherons à préciser leur sanction.

La première règle importante concernait la femme. Celle-ci devait, dans les trente jours du divorce, dénoncer au mari qu'elle était enceinte de ses œuvres. Le texte suivant de Paul est explicite : (Sent. liv. II, tit. 14, §. 5). « Si mulier divortio facto gravidam se « sciât, intra tricesimum diem viro denuntiare débet, « vel patri ejus, ut ad ventrem inspiciendum obseri< vandumque custodes mittant. » Le même principe se trouve formulé par Ulpien, au titre de agnoscendis, loi 1, §. 3. Ce jurisconsulte détermine exactement à qui doit s'adresser cette denwitiatio. C'est d'abord au mari, ou bien à l'ascendant qui tient le mari sous sa puissance, ou enfin à leur domicile, si l'on ignore le

^ Ce sénatus-consulle remonte probablement à Tépoque de Vespasien. Heinecoius pense qu'il doit avoir été fait sous la préture de Plancius Varus, ainsi qu'un autre S.-G. portant le même nom, qui se trouve mentionné dans la loi 59 §.1, liv. 35, tit. 2 au digeste. Tacite (hist. liv. II ch. 63) parle de ce préleur. Ce qui paraît au moins certain, c'est que ce document est antérieur à un autre S.-C. cité par la loi 3 §. 1 de agnoso. 25*3 au digeste, et qui daterait du règne d'Hadrien.

lieu de leur résidence, (l. 1 §. 2 eod.tit.).La déocDcialion adressée par la femme doit porter : Quod sit ex eo pra^gnans ; elle doit être faite dans les trente jours du divorce, non compris les jours non utiles^ qui n'entrent pas en ligne de compte.

53. — Il est fort possible cependant, que la femme, au moment du divorce, ne connaisse pas son état de grossesse. Elle peut même Tignorer pendant tout ce délai de trente jours fixé par le Sénatus-Gonsulte. Aurait-elle, passé cett^ époque, perdu la faculté de faire cette rf^;22/nda/20 ? Nullement ; la loi 1 §. 7 vise expressément cette hypothèse. Si le délai est expiré, la femme s'adressera au préteur ; celui-ci lui permettra, causa cognita^ d'accomplir celle formalité. Dans ce cas, la notification, quoique tardive, assure à la femme les mêmes avantages que si elle avait été faite en temps utile. Voilà la première obligation imposée à la femme*.

Elle doit en second lieu recevoir les gardiens que son mari peut lui envoyer, après sa dénonciation ou même en l'absence de toute dénonciation de sa part, comme nous allons le voir bientôt.

54. — Passons maintenant au mari. Après la signification de sa femme, il possède le choix entre divers partis. Il peut, en premier lieu, se borner à répondre par une contre-dénonciation. La femme lui faisait savoir qu'elle était ex eoprœgnans^ il peut la contredire, eii\\x\ x\o\a?\^v quod non sit ex eo prœgnans ;

' Mais, quid^ si la femme accouche avant Texpiration des trente jours qui lui sout accordés pour faire la denunciatio? Julien décide qu'il n'y a pas lieu d'appliquer le eenatus-con suite Plancien. En conséquence Tenfant sera considéré comme né pendant le mariage. Ulpien bb range entièrement à cette opinion (v. 1. 1 1. 10, de agnosc.)

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nous verrons tout à Theure que son affirmation remportera sur celle de la femme. Il lui est permis en second lieu, s'il le préfère, d'envoyer des gardiens à sa femme, pour faire surveiller sa grossesse et son accouchement. Enfin, dernière alternative, il peut suivre cumulativement les deux partis indiqués ci-dessus, c'est-à-dire, faire une contre-dénonciation et en même temps envoyer des custodes à sa femme. Nous étudierons bientôt quel sera le résultat de son choix entre ces diverses décisions.

55. — Il est donc facile de voir comment les choses vont se passer. La femme agira la première, le mari répondra. C'est bien là ce que signifie la loi 1 §. 5 de agnosc. : « Illud notandum est quod denunciatio a « marito non incipit, sed a muliere. » Ce texte ne doit cependant pas être pris au pied de la lettre. Nous pouvons supposer que la femme s'abstient d'agir, le mari ne pourrait-il pas prendre l'initiative ? Nous ne savons pas si le Sénatus-Consulte réglait cette hypothèse ; ce qui est certain, c'est qu'il fut permis au mari d'envoyer des gardiens à sa femme, au cas où celle-ci gardait le silence. La loi 1 §. 6 est formelle ; elle suppose que la femme n'a point voulu recevoir les custodes qui lui ont été envoyés, en l'absence de toute dénonciation de sa part^

^ Paal dit clairement la même chose, et ajoute que le mari possédait môme le droit de faire examiner sa femme, s'il la croyait enceinte. Le g. 8 liv. 2 tit. 24 sent, nous dit comment se faisoit cet examen : « Venter inspicitur per quinque obstetrices et quod maxima pars eorum denuntiaverit, pro vero habetur. » Ce dernier droit avait été accordé par un rescrit des divi fratrcs, Ulpien noua dit formellement que le senatus-consulte Plancien ne le donnait pas (1. 1 §. 1 de inspic. ventre.) H existe une contradic* tion entre Paul et le texte du rescrit impérial rapporté par Ul-

56. — Arrivons maintenant à la sanction du Sénatus-Consulte. Quelle peine sera encourue, au cas de l'inobservation des formalités qu'il prescrit ? Nous allons répondre en les reprenant dans Tordre même où nous les avons indiquées.

Supposons, en premier lieu, que la femme a négligé de faire la denunciatio^ ou qu'elle a refusé d'admettre les gardiens envoyés par le mari. Voici la solution fournie par le §. 6 1. 1 de agnosc. : « sed si maritus a ultro custodes offerat et ea non admittat ; vel si non « denuntiaverit mulier ; aut si denuntiaverit quidem « custodes autem arbitrio judicis non admiserit : H- « berum est marito parentive ejus partum non agnos- « cere. » En général, on traduit ces derniers mots littéralement : le mari ne sera pas tenu de reconnaître l'enfant. De là viendrait cette restriction de la présomption pater is est, que nous croyons devoir combattre. On dit le père aura le droit de nier sa paternité, de méconnaître l'enfant, en un mot, la présomption légale n'existera plus dans l'espèce.

Nous pensons au contraire qu'elle conserve toute sa "force, et nous verrons, par la suite, combien cette solution est plus favorable à l'enfant. Cependant, comme la femme n'a point rempli les formalités exigées par le Sénatus-Gonsulte, une supposition de part est présumée ; il faudra prouver qu'elle n'a pas eu lieu, démontrer la maternité delà femme et l'identité de l'enfant, et quand cette preuve sera faite, celui-ci sera légalement présumé l'enfant du mari. En attendant, le mari ne sera point obligé de lui fournir des aliments >

pion dans le fragment précédent. Le rescrit ne parle que de très obstetrices. Paul dit qu'il y en aura cinq, quinque. Nous ne savons comment expliquer cette contradiction.

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Tel est, croyoDs-uous, le sens des mots : liberum est marito partum non agnoscere\

57. — Cette explication est confirmée par le §. 13, 1. 1 de agnosc. : « Idem (Julien) quoque ait si muet lier divortio facto non feceriteaquaB senatus-consul- « to prsecipiuntur, ut liceat patri non agnoscere non a eo pertinere ut filius natus suum se dicere non pos- « sit, sed ad id tantum, ut ita pater alere eum cogatur nsi coîisiitertt eum filium esse. » L'expression du §. 6 n'a pas pour objet, de défendre à Tenfant de se prétendre le fils du mari, mais seulement d'affranchir celui-ci de l'obligation alimentaire, jusqu'au jour où la filiation sera démontrée. Ce jour sera arrivé, quand l'accouchement de la mère et l'identité (Je l'enfant étant prouvés, la présomption de paternité pourra être invoquée.

Le §. 6, liv. II, tit. 24 des sentences de Paul donne encore la même signification aux termes d'Ulpien. Paul, prévoyant l'inobservation des formalités, par suite de la négligence delà femme, édicté cette seule conséquence : <i liberum est patri vel avo natum non alere. »

Et d'ailleurs, il nous paraît impossible d'admettre cette destruction delà présomption de paternité, devant une autre opinion de Julien consacrée par Ulpien §. 8, 1. 1 de agnosc. <* Quin imo, etsi in totum omiserit de- (( nunciationem, Julianus ait nihil hoc nocere ei quod « editur. » On ne pourrait soutenir, que l'omission de la femme ne nuit pas à l'enfant, si on le mettait dans la nécessité de prouver sa filiation paternelle, par des moyens autres que la présomption légale. On mettrait

* C'était là,eQ somme^la seule obligation résultant de la paternité.

à sa charge nue preuve excessivement difficile et dont le législateur reconnaît hautement l'impossibilité ^

58. — Supposons maintenant que la femme a obéi au Sénatus-Gonsulte. Le rôle du mari commence. Nous devons donc examiner les conséquences de chacun des partis qu'il a le choix de prendre.

Il peut, en premier lieu, répondre à la femme par la contre-dénonciation « quod non sit ex eo prœgnans. » Dans ce cas, la supposition de part sera encore présumée à rencontre de la femme. « Quod si factum fuerit, non alias necesse habebit agrioscere^ nisi vere filius fuerit. »(§. 4, 1.1, de agnosc.). Les mots soulignés ont évidemment la même signification dans ce passage que dans le§. 6 du même fragment. Ils n'ont trait en conséquence qu'à une obligation provisoire d'entretien: le mari n'aura point l'enfant à sa charge, tant que la maternité n'aura point été démontrée. Voilà l'explication naturelle des mots : nisi vere filim erit.

Nos adversaires, fidèles à leur principe, soutiennent qu'en ce cas la présomption légale est encore détruite. Ils tirent argument contre nous du texte même de la dénonciation, quod non sit ex eo prœgnans^ le mari se contente par là de nier sa paternité, c'est donc uniquement de la paternité qu'on se préoccupe, et l'enfant serait obhgé de prouver directement contre le mari, qu'il est en réalité l'auteur de sa conception.

^ Cette idée est démontrée par la nécessité de la présomption pater is est. Elle a de plus inspiré la 1. 83 tit. de eondicU et démenstr. au digeste : Un mari institue, comme son hénlier, le fils de sa femme, à la condition que ce dernier prouvera directement sa paternité. Paul, parlant de cette idée que la preuve ne peut se faire, déclare que, l'institution n'étant pas sous condition potestative de la part do fils institué, elle est frappée de nullité et entraîne la rupture du testament.