DU CAS OU L*ACCOUCHBMBNT DE LA MÈRE EST DOUTEUX

59. — Nous ne croyons pas que ce simple argument de texte puisse ébranler notre théorie. En effet, il est contredit par une loi du Code que nous avons eu déjà Foccasion de citer. « Nec filium negare cui- « quam esse liberum senatus consulta departu agnos- ^cendo ac denunciata poena etc. jure manifesto de- « clarant. )){1. 9, Gode; de patria potestate). On entend par, S-C de par tu off/ioscendo^ le Sénatus-Consulte Plancien, et un autre rendu sous Hadrien, dont nous parlerons plus tard. La loi 9 affirme que le Sénatus- Consulte Plancien défend manifestement au père de nier sa paternité. Il est donc certain que l'on ne saurait attribuer cette signification aux termes de la contre-dénonciation.

D'ailleurs, ce serait inconséquent dans une législation qui pose en principe la réghpater is est. Le législateur ruinerait d'une main l'édifice qu'il a construit de l'autre. Il aurait été inutile de dire que l'enfant conçu pendant le mariage appartient au mari, si l'on avait permis à celui-ci, en un cas devenu trèsfréquent à l'époque où fut édicté le Sénatus-Consulte Plancien, de faire tomber cette présomption par une affirmation gratuite. Le mari n'aurait eu qu'à répudier sa femme dans le seul but de dénier sa paternité ; il aurait pu se dérober à son gré au principe fondamental du droit de famille.

Combien au contraire notre explication semble plus rationnelle. Si le mari refusant d'envoyer des gardiens, répond par la contre-dénonciation çuod non sit es eo prœgnans^ la charge provisoire de l'enfant incombera à la femme. Mais cet état provisoire ne saurait se prolonger. Celle-ci s'entourera de preuves, elle se soumettra d'elle-même à des custodes^ qui, après la nais-

sance de Tenfant, témoigneroDl à la fois de son identité et de raccouchement de la mère. Alors la situation créée par la contre-dénonciation du mari existera. La présomption pater is est s'appliquera dans toute sa force, Tenfant vere filius erit.

60. — Le mari peut, en seconde hypothèse, se contenter d'envoyer lui-même des gardiens à sa femme. Ici le résultat n'est pas douteux. Les: custodes du mari seront à même d'empêcher toute supposition de part ; l'enfant, étant certainement le fruit de la grossesse de la femme, se trouvera rattaché au mari par la présomption légale. C'est ce qui est affirmé par les textes : « Quibus missis, partum mulieris omni modo cogitur agnoscere. » Paul, sent. liv. 2, tit. 24, §.5'.

Ulpien donne aussi la même solution, mais son texte est un peu moins clair, et pourrait prêter à confusion. C'est le §. H, de la loi 1 de agnosc. « Quemadmodum « per contrarium si maritus uxore denunciante, cus- « todes miserit, nullum praejudicium sibi faciat. Lice- « bit igitur ei partum editum ex se negare ; nec ei « nocebit quod ventrem custodierit. »

Les mots nullum prsejudicium sibi faciat^ opposés à la phrase suivante révèlent la pensée d'Ulpien. Le jurisconsulte veut dire : l'envoi de gardiens, fait par le mari, n'emporte pas de sa paît reconnaissance qu'il est l'auteur de la grossesse.

Il agit ainsi pour prévenir une supposition de part au moment de l'accouchement. Plus tard, s'il a des motifs suffisants pour renverser la présomption pater is esty il conserve, nonobstant l'envoi des custodes^ le

' Scholting a enseigné Topinion contraire. l\ lisait au texte cité : Quibus non missis. Cette doctrine n'a point été suivie.

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droit absolu de les faire valoir, et d'agir en désaveu contre Tenfant né de sa femme.

61. — Le mari peut enfin prendre un troisième parti ; il peut à la fois contre-dénoncer à sa femme quod non sit ex eo prœgnans^ et envoyer des gardiens pour la surveiller. Dans ce cas, le résultat doit être le même que dans le précédent. La maternité ne saurait faire aucun doute, puisque Taccouchement aura été surveillé dans rintérêt de chacun des anciens conjoints. C'est bien là ce qui paraît ressortir de la seconde partie du §. H déjà cité. Cette phrase montre que dans l'hypothèse qui nous occupe la solution est la même que dans l'espèce précédente ; elle montre surtout, à notre avis, que Idi denunciatio du mari ne suffit pas pour affaiblir ou renverser la présomption pater is est^ puisque, en un cas où elle a été adressée à la femme, on estime nécessaire, de réserver expressément au mari son droit au désaveu.

62. — Qu'arriverait-il si le mari n'avait observé aucune des formalités prescrites? La solution s'impose. Une telle abstention de sa part prouve qu'il a eu confiance entière en sa femme. Il sera donc tenu de nourrir l'enfant, jusqu'à ce qu'il l'ait désavoué, ou qu'il ait démontré la non-maternité de la femme, « Pœna « autem mariti ea est ut nisi aut custodes prsemiserit « aut contra denuntiaverit non esse ex se prsegnantem « cogatur maritus partum agnoscere ; et si non agno- « verit extra ordinem coercetur. §. 4. Si le mari se refuse à fournir des aliments il y sera contraint par une persecutio extra ordinem.

Le §. 12 nous avertit encore que cette obligation n'est que provisoire ; mais il ajoute : « Quandoque « enim cœpit causa agi, grande praBJudicium adfert

38 DROIT ROMAIIf. — CHAPITRE III

« pro filio confessio patris. » L'aveu tacite du père constitue ud préjugé en faveur de l'enfant. Gela confirme la solution que nous donnons. Le père en négligeant les formalités édictées par le S-C, reconnaît tacitement la maternité de Tenfant* Celui-ci n'aura donc pas à la démontrer quand le débat s'engagera ; le fardeau de la preuve sera tout entier à la charge du père : c'est bien là une grande prœjudicium pro filio.

63. — Il est utile, maintenant, de donner un coup d'œil d'ensemble, en comparant l'hypothèse actuelle avec celle que nous avons étudiée dans le paragraphe précédent.

L'édit du préteur relaté au titre de inspiciendo ventre et le Senatus-Consulte Plancien visent au même but. Ils sont partis de la même idée, exprimée par Ulpien dans des termes devenus célèbres : « PuWice « enim interest partus non subjici, ut ordinum digni- « tas, familiarum que salva sit. » (1. 1, §. 13, de insp. ventre.)

Les formalités qu'ils exigent sont les mêmes, ou pour parler plus exactement, se ressemblent autant que peut le permettre la différence des situations. Les sanctions présentent les mêmes analogies.

Quand les prescriptions légales ont été suivies par la femme, Ja maternité est certaine, la présomption pateris est s'applique à l'enfant.

Elle lui vaut, dans une hypothèse, la bonorum possessio des biens paternels, accordée par le préteur cognita causa. Dans l'autre cas, où le mari existe encore, ce même magistrat Foblige, à la suite d'une persecutio extra ordinem (1. l §. 4, 25-3 dig.), à fournir des aliments à l'enfant.

Si, au contraire, les formalités exigées n'ont pas été

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accomplies, la maternité D'étant plus certaine à Tégard du mari ou de ses représentants, les principes s'opposent à l'application de la présomption de paternité, jusqu'à l'époque où l'enfant aura démontré la certitude de sa filiation maternelle. En conséquence, la bono-rum possessio carbonienne, ou la créance d'aliments contre le mari, lui sont provisoirement retirées.

Cette solution présente l'avantage de déterminer exactement la situation de l'enfant pendant une période qui durera souvent jusqu'au temps de sa puberté*.

§. III. — Accouchement durant le mariage.