Cette action passait-elle aux héritiers du mari

79. — Comparaison entre le droit classique et Tancien droit de Rome.

80. — Le seul changement apporté sous le Bas Empire fut Textension de la présomption au concubinat.

65. — En droit romain, la présomption pater is est n'était point absolue ; la preuve contraire pouvait la détruire. Notre législation actuelle pose encore ce principe, mais avec certaines restrictions. Elle limite étroitement les cas de désaveu, et fixe les seules hypothèses dans lesquelles il sera permis de se soustraire à l'application de la règle.

Aucune limitation de ce genre n'existait à Rome. II semble dès lors que l'action en désaveu*, était admissible quelle que fut la'raison donnée pour la motiver, que la présomption pouvait être renversée par un motif quelconque. Au fond, la législation rom«dne ressemblait beaucoup à la nôtre, malgré ces différences apparentes. Les cas d'admissibilité du désaveu n'étaient point déterminés, cela est vrai, mais la nécessité de cette limitation n'existait pas, étant donné le système de la procédure formulaire. Quand un romain voulait intenter une action en justice, il devrait s'adresser au préteur pour obtenir une formule. Le magistrat la refusait, si les preuves invoquées par l'impétrant ne lui paraissaient pas suffisaates. Gela équivalait à peu près à une limitation légale.

^ Ce mot n'est fifis romain, mais nous remploierons à caoao de sa précision.

DU RENVEBSEMBNT DE LA PBÉSOMPTION ETC. 63

D'autre part, il est certain que la présomptioD de paternité du mari ne pouvait être renversée que pour des raisons graves et absolument déterminantes. Le fondement de larègle consiste dans la cohabitation entre les époux dont le législateur possède presque la certitude. Il faut donc, pour se refuser à l'appliquer, prouver Timpossibilité de cette cohabitation. La simple raison impose ce résultat, et les jurisconsultes romains ne Font point méconnu. Il ressort des textes que nous allons produire, cette pensée certaine, qu'il faut prouver une impossibilité soit physique, soit morale de cohabitation, pour que le juge, admettant la demande, prononce l'illégitimité de Tenfant.

66. — La loi 6, de his qui sui vel alieni jitris... (1-6 dig.), donne les principes sur la matière. Le cas prévu en premier lieu est celui d'impossibilité de cohabitation par suite de Tabsence du mari. « Sedsifingamus ab fuisse maritum verbi gratia per decennium, reversum, amniculum invenisse in domo sua, placet nobis Juliani sententiUy hune non esse mariti filium. »

H est certain que, dans Thypothèse choisie par le jurisconsulte, aucun doute n'est possible. Le mari a vécu pendant dix ans loin du domicile conjugal, loin de son épouse. En revenant il trouve un enfant encore à la mamelle, (anniculus), il est évident qu'il ne saurait en être présumé le père. Le même Ulpien, dans la loi 1, §. 14deagnosc. ^5-3 dig.), donne une espèce analogue : le mari, absent depuis longtemps, revient au foyer conjugal, et retrouve sa femme en état de grossesse. Déclarer l'enfant fils du mari, serait une véritable injustice, proclame le jurisconsulte : satis injuriosum.

Mais il est un point à remarquer : Ulpien suppose que le mari a fait une longue absence (dix ans en un cas, longum tempus dans l'autre.) Est-ce à dire que la question serait plus douteuse, si l'absence du mari, au lieu de durer plusieurs années, n'en avait duré qu'une seule, ou moins encore? Nous ne le croyoas pas. Il suffit rationnellement, et c'était probablement la pensée du jurisconsulte, que le mari se soit trouvé éloigné de sa femme pendant toute la durée de la période de conception. Or, cette durée nous l'avons déterminée ; les présomptions légales sur la longueur des grossesses ont eu surtout pour but de la préciser. Elle s'étend, en principe, depuis le commencement du septième mois, jusqu'à la fin du dixième avant la naissance de l'enfant. La présomption />a/^r ts est sera renversée, si le mari démontre que, pendant cette période entière, il a vécu loin de son épouse. Telle doit être, à notre avis, la pensée d'Ulpien.

67. — On comprend très-bien, d'ailleurs, que le jurisconsulte n'ait point employé de termes plus précis. Il suffit pour cela, de ne point oublier ce que nous avons exprimé déjà dans le numéro 37. Les présomptions sur la durée do grossesses peuvent être elles-mêmes combattues par la preuve contraire. Ce principe exerce une influence directe sur la question que nous examinons. Le désaveu du mari dont l'ab sence ne remonterait pas au delà du dixième mois, pourra être combattu, nonobstant la présomption légale, par la preuve d'une plus longue durée de la grossesse. Si cette démonstration est fournie, la règle pater is est ne cessera pas d'être applicable, et l'enfant sera réputé ^w^m^. C'est au juge qu'incombait le soin de trancher cette délicate question de fait. Il est pra-

DU RBmriRSBMENT DS LA PRÉSOMPTION ETC. 6S

bableque la formule donnée par le préteur devait circonscrire ses pouvoirs dans des limites assez étroites, et l'obliger à se prononcer en faveur de la légitimité de l'enfant, quand un doute subsistait dans son esprit.

Cette dernière idée nous explique encore le silence des textes sur les autres caractères que devait présenter l'absence du mari. Quelle distance, par exemple, devait séparer les deux époux? C'était une question de fait laissée à l'appréciation souveraine dwjudex. Peu importe que l'éloignemenl eût été plus ou moins considérable, s'il lui semblait que la réunion des époux avait été impossible à l'époque de la conception de l'enfant ; s'il lui restait un seul doute, il rejetait la demande du mari. Ces diverses idées découlent nécessairement des principes que nous trouvons seuls posés dans les textes qui nous sont parvenus.

68. — La seconde cause de désaveu indiquée par Ulpien est tirée de l'impuissance du mari. « Sed mihi videtur quod et Scaevola probat, si constat maritum aliquandiu cum uxore non concubuisse infirmitate interveniente^ vel alia causa, vel si ea valetudine paterfamilias fuit, ut generare non possit : hune qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse. » (ead. lège).

Il importe de distinguer plusieurs sortes d'impuissances. Il peut y avoir impuissance naturelle, impuissance accidentelle, impuissance résultant de l'âge avancé. L'homme affligé de la première est appelé spado dans les textes. Le spado peut se marier alors que le mariage contracté par le castratus n'est pas valable. Cette distinction est faite expressément au digeste : <( si spadoni mulier nupserit, distinguendum

arbitrer, castratus fuerit necne» (L39§. 1, de jure dot V. aussi 1. 14 §. I, de manumiss. vind).

Aucun texte ne fournit la raison d'ifne pareille distinction, mais elle se comprend sans peine. L'impuissance naturelle échappe à toute constatation, eue ne peut être démontrée. En conséquence on ne saurait annuler le mariage pour ce motif.

Nous appliquerons la même idée au désayeu, et nous sommes logiquement autorisés à le faire, malgré le silence des jurisconsultes. S'il est impossible de vérifier Timpuissance naturelle, comment pourrait-on ajouter foi au mari, quand il alléguera ce motif pour faire écarter sa paternité ? La règle ne souffre d'exceptions que devant une preuve certaine, celle qu'il produit ne l'est pas.

D'ailleurs, on pourrait même soutenir que la question est tranchée par notre fragment 6. En effet, Ulpien ne fait allusion qu'à deux causes d'impuissance : Infirmitas, valetudo. Or l'impuissance résultant de ces deux causes est accidentelle, puisque ces deux causes le sont elles-mêmes.

69. — L'impuissance propre à motiver le désaveu peut donc résulter, soit d'un accident externe, (c'est ainsi, croyons-nous, que l'on doit traduire lemotm^rmitas) soit de l'état valétudinaire du mari. Il faut, dans ces deux cas, qu'elle ait pu mettre certainement obstacle à la cohabitation entre les époux. Le texte le laisse très-clairement comprendre.

Quant à sa durée, nous devons répéter ici ce que nous avons exprimé relativement à l'absence. Il faut que les relations conjugales n'aient pu s'établir un seul instant pendant la période légale de conception- Le jurisconsulte emploie encore une expression vague,