V. aussi Henrion de Pansey, autorité judic. p. 107, note

V. également Fevret (appel comme d'abu8>^. — Montesquieu (Esprit des lois, liv. 28, cbap. 41).

On arriva dans certaines localilés à (aire juger les Israélites par les enfants de chœur. Au Puy-en-Velay un juif ftit condamné par ce singulier tribunal à la peine de 300 livres amende.

DROIT CJlNOmQU£ 87

construite, la législatioa romaine, elle réunissait en son sein la partie éclairée de la population, rien ne pouvait donc Tempécher d'assurer sa prépondérance. Quand il lui fut possible d'étendre sa juridiction sur une question nouvelle, elle n'hésita jamais à le faire.

C'est ainsi que de très-bonne heure, elle se déclara compétente en matière de filiation. Il n'y avait eu effet qu'un pas à faire pour y arriver. La filiation est un effet du mariage, or le mariage rentrant dès le principe, à titre de sacrement, dans la compétence ecclésiastique, comment ne pas connaître de l'effet, quand on pouvait connaître de la cause?

92. — Le corpus Juris eanonici ne laisse aucun doute sur ce point ; il nous montre même comment s'augmentait peu à peu la compétence ecclésiastique. Quand la question de filiation était élevée au cours d'un procès ayant pour objet un intérêt pécuniaire, elle devait être portée devant le tribunal canonique, et le juge séculier était obligé de surseoir, avant de se prononcer sur la question qui lui était soumise, ceci est exposé tous au long dans la décrétaleV, au titre qui filn sint legitimi (hv IV. tit. 12.). Dans une hypothèse pareille, la question pécuniaire ne pouvait être tranchée par le juge d'Église. On ne tarda pas cependant à lui fournir le moyen d'en connaître.

On admit que lorsque le procès de filiation serait ^o\xm\^ principaliter au tribunal ecclésiastique, celuici aurait le droit de statuer sur l'intérêt résultant de la solution donnée à la question principale. Par ce moyen il était facile d'enlever entièrement connaissance de la cause au juge séculier. Tout ce que nous venons de dire est tiré de la glose de Nicolas de Palerme sur la décrétale Lator *. Voilà le point de com-

88 ÀMaBN DROIT. — SECTION II

pétence tranché, voyons quelle était la doctrine suivie par les canonistes.

93. — Nous avons déjà dit que l'Église avait adopté la législation romaine. Nous savons par là même, quel principe régissait la paternité du mari. La loi 5 deinjusvoc. au digeste est donnée partout chez les canonistes, comme la règle fondamentale de la matière ^ Les autres décisions des jurisconsultes romains sont citées constamment. Voici comment s'exprime Panormitanus dans la glose de la décrétale/rammma?: (liv. IV. tit. 12) « Ex quo quis natuà est de uxore alite cujus prœsumitur fîlius illius, nam filiatio a parte « patris non potest probari — ideo dicit lex quod mate ter est certa, pater autem ille pra)sumitur quem nu- « ptiœ demonstrant. »

94. — Mais il est un point qu'il faut soigneusement remarquer ; la présomption pater is est s'étendait au concubinage. 11 est facile de s'expUquer cette extension. Les commentateurs de cette époque admettaient que les romains avaient appliqué la règle au concubinat. Partant de là, et assimilant le concubinage à cette institution ils arrivaient à lui appliquer la présomption posée pour le mariage. « Atque idemerit, dit Govarruvias, in filio nato ex concubinâ domi retentâ. h Nicolas de Palerme laisse entendre la même chose. Il impor-

^ Nicolas de Palerme fut un des commentateurs les plus célèbres des décrétâtes.

'V. Govarruvias, lib. 2, cent. 1, cap. 8,3 : fîlius censetur mariti etiamsi uterque conjux id negaverit.

Menochius, de arbitrar. judio, t. 1, part. 2, cb. 8 §. 3.

V. aussi Guillaume Durand (spéculum juris) ot Gregonus Tbolozanus. D'après ce dernier, ce serait à cause de riocertitude de sa paternité que le père cbérit bien moins ses enfants que la mère.

tait peu d*aill6urs, que le concubinage existât entre un solutus et une soluta^ ou au contraire entre des personnes déjà engagées dans les liens du mariage.

95. — Les canonistes voulurent élargir dans ses dernières limites la sphère d'application de la présomption de paternité. Après avoir posé en principe- que la règle s'applique à celui qui cohabite avec la femme si elle accouche chez lui, quelques-uns même sont arrivés à n'exiger que celte dernière condition. Ils semblent présumer père de l'enfant, celui chez lequel la femme accouche. Celte opinion est émise par Menochius et il cite nombre d'autorités pour la soutenir : Gapra, Ancharanus. Albas dans son commentaire sur la décrétale transmisswy Socinus « qui testatus est banc esse communem senlentiam. »

Baldus énonce aussi celte opinion, il est même facile de voir que, pour lui, le point important est de savoir chez qui la femme accouche. En effet, il se sert de ce principe pour trancher la célèbre question qui se pose au cas de confusion de part. Quand une veuve se remarie au mépris de l'année de viduité, et qu'elle donne le jour à un enfant, de telle sorte que celui-ci d'après les présomptions sur la durée des grossesses peut être réputé le fils de chacun des deux maris, le jurisconsulte n'hésite pas à lui assigner le second pour père. Le motif en est tout simple, on doit le présumer père, puisque c'est chez lui que l'enfant est venu au monde.

Sur ce point il existait donc une sensible différence avec le droit Romain.

96. — C'est, au contraire, la législation romaine qui est entièrement suivie, eu égard à la présomption légale sur la durée des grossesses. Les canonistes s'appuient tous sur les textes que nous avons déjà ci-

tés. Ils les commentent et motivent par eax leurs solutions. Le principe que la présomption sur la durée des grossesses peut être combattue par la preuve contraire, se trouve entièrement admis. Onpermetmème au juge, pour Técarter, de s'appuyer sur de simples présomptions de Thomme. La douleur de la veuve, dit un auteur, peut très-bien retarder Taccouchement, et prolonger la gestation au-delà des limites normarles. Le juge conserve en cette matière un pouvoir souverain d'appréciation.

97. — Il existe un autre point sur lequel le droit romain parait avoir été suivi parfois. Certains auteurs exigent, au cas de divorce * ou de séparation, Taccomplissement des formalités édictées par le Sénatus-Consulte Plancien (V. ci-dessus^ chap. III). Ils veulent également que la veuve se conforme aux prescriptions de redit du préteur rapporté au titre de inspiciendo ventre, (dig. 25-4), Guillaume Durand est absolument explicite sur ce point'. Cependant, beaucoup d'auteurs

' Ce serait une erreur de croire que Ton ne rencontre pas d'exemples de divorce en droit canonique. Outre les cassations de mariage pour des motifs préexistants à la célébration, qui étaient fort nombreuses, on en trouve d'autres inspirées par des motifs postérieurs. Ce sont de véritables divorces dans le sens actuel du mot. Un exemple se rencontre au corpus canonici. Un mari était parti pour Gonstantinople : sa femme, s'étant plainte à l'évêque, fit, sur Tordre de ce dernier, des démarches pour amener le retour de son époux. Celui-ci ne revenant pas, l'évêque prononça le divorce, la femme se remaria et les enfants du second mariage furent déclarés légitimes. Ce fait est relaté par la décréiale perlatum (liv. 4, tit. 12) qui contient Tentière approbation du pape Alexandre III. — Voyez aussi quelques pages trèsintéressantes des assises de Jérusalem (ch. 172 et suiv.) dans lesquelles plusieurs causes de divorce sont énoncées.

* Guillaume Durand, évoque de Mende, auteur du spéculum ju^ ru fut le plus célèbre canoniate du xiu« siècle. — Il ne comprend

DROIT GANONIQTÎE 91

n'en parlent pas ; nous croyons que la solution était laissée à l'arbitraire du juge, et que celui-ci était tout puissant pour admettre ou rejeter^ selon les cas, une demande basée sur l'inobservation des formalités romaines.

98. — Nous abordons maintenant le point le plus curieux du droit canonique. Il s'agit de déterminer quelle était la force de la présomption pater is est. Nous savons qu'en droit romain les causes de désaveu n'étaient pas limitées, mais le juge ne devait l'admettre que sur des motifs absolument concluants. Les canonistes, ne se trouvant point arrêtés par une énumération limitative, versèrent complètement dans l'arbitraire, ainsi que nous allons nous en assurer.

Quant aux principales causes de désaveu, elles sont tirées des textes romains. Panormitanus, après avoir exposé la règle, ajoute : « hocprocedit simaritus erat (( praesens, secus si fuisset absens tanto tempore quod « non potuisset generare. » jCovarruvias, Durand et les autres prévoient formellement ce cas d'absence. Il en est de même de l'impuissance du mari durant la période de conception ; nombre d'auteurs s'en expliquent, et tous, d'ailleurs, renvoient pour motiver leur solution à la loi /îlium (supra 65 et s.), mais ici, nous remarquons un premier changement apporté aux idées romaines. La cause ou la nature de Timpuissance importe peu. Qu'elle provienne de laconstitutution même de l'individu (il pouvait être frigidus ou maie ficia tus) ^ qu'elle résulte d'une maladie, d'un accident antérieur ou postérieur au mariage, la solution reste identique.

pas comme nous Tavons fait (supra ch. ni) la sanction du S -G. Planciea. Il Tindique par un jeu de mots latins qui semblerait fort déplacé dans la bouche d'un de ses successeurs à notre époqge.

L'âge avancé du mari peut même autoriser le renversement de la présomption pater is est. Menochius le laisse clairement entendre, il présume que le mari est incapable d'engendrer après Fâge de soixante ans.

99. — Peut-être quelques rares canonistes s'en tenaient-ils là, et ne voulaient-ils point admettre d'autres causes de désaveu*. Mais Topinion générale était beaucoup plus large. Nous allons parcourir rapidement les autres hypothèses dans lesquelles la règle pouvait être renversée.

La déclaration de la mère faite à la naissance de l'enfant et affirmant qu'il provient de l'adultère, serat-elle suffisante pour obtenir ce résultat? A la grande majorité, les canonistes répondent négativement à la question précédente. Tel est l'avis de Bartole, Alciat, Boerius, Mascardus, Pontanus etc. La solution parait tellement certaine pour eux, qu'ils ne songent pas, la plupart du temps, à en exprimer les motifs. Menochius, par exemple, loin d'argumenter, semble traiter d'insensé celui qui croirait le contraire *. Cependant, Mascardus, dans son traité des preuves, admet que la déclaration de l'enfant se joignant à celle de la mère aurait assez de force pour renverser la règle. Cette mo-

^ Gela parait certain pour quelques-uns cités par Menochius. (de près. lib. VI, près. 57 n« 2). Ce sont : Boerius, Marsilius, Castro, Petra.

* Nous ne pouvons résister au désir de citer ce texte qui contient une critique assez vive de Thonnôteté des princes de cette époque: « Commemoravi stultum fuisse illius régis filium, qui € nimis credulus matri asserenti eum ex regc procreatum non « fuisse, ûdem adhibuit, et conscientiÀ motus regno se abstinuit. u Non certe nostras œtatis princeps aliquis tantœ insaoise esset ut u bac de cau8& priocipatu se et posteros privaret : sed potius <c oum Julio Cssare diceret, si violandum est jus, regnandi « causa violandum. »

dification est singulière, car il est impossible de voir en quoi rafQrmatioo du ûls peut servir en pareille matière, et quelle confiance elle peut inspirer. La déclaration faite par le père et portant que l'enfant n'était pas issu de ses œuvres, n'avait certainement aucune force, aux yeux de tous les auteurs.

100. — Mais qu'arriverait-il au cas où les deux époux déclaraient conjointement que l'enfant n'était pas le fils du mari? Cette hypothèse n'était point résolue dans le même sens par tous les jurisconsultes. Certains, tels que Baldus et Menochius restaient conséquents avec eux-mêmes et n'admettaient point que cette double déclaration pût affaiblir ou renverser la présomption. D'autres, comme Antoine Gabriel et Decianus, adoptaient la solution contraire. La raison de douter venait probablement de la décrétale transmissœ (liv. 4, tit. 12). Un individu réclamait la qualité d'enfant légitime de deux époux, ceux-ci niaient conjointement. Innocent III déclare dans ce texte que : « in « talicasu staudum est verbo viri et mulieris nisi cerlis « judiciis et testibus juvenem praedictum illorum cons- « titerit esse filium. » On comprend que d'un principe posé d'une manière aussi générale, on ait pu déduire que l'affirmation des deux époux renversait la règle pater is est. Néanmoins, la plupart des canonistes n'ont pas entendu ainsi cette décrétale et c'est avec raison. Cette double négation n'a de force, d'après la glose dePanormitanus, que si deux conditions concourent. Il faut d'abord que l'enfant ne soit pas en possession de l'état de légitime, il faut ensuite, et l'hypothèse l'indique clairement, que la négation des époux porte sur ce fait que l'enfant n'est pas né de la femme durant le mariage. Que si l'enfant démontre

qu'il est né pendant le mariage, natus de légitima matrimoniOj plus de doute possible, écoutons le commentateur : « concludo quod si probatur natus ex muliere « retenta in domo satis probatur fîlius mariti seu con- « cubinarii ut supra dixi, nec crederetur verbo patris « asserentis contrarium. » En conséquence, la déclaration des deux époux, soutenant que Tenfant né pendant le mariage n'était point conçu des œuvres du mari, ne pouvait porter atteinte à la présomption de paternité.

101. — Néanmoins, d'après une opinion presque unanime, il n'en était plus de même au cas où à cette double affirmation s'ajoutaient quelques circonstances propres à en établir la véracité. Dans cette hypothèse, la déclaration corroborée par ces probabilités avait la force suffisante pour motiver un désaveu. On le voit, les juristes n'avaient pas le courage de pousser jusqu'au bout leur opinion ; ils se ménageaient une échappatoire pour violer le principe qu'ils établissaient, quand il leur paraîtrait trop rigoureux d'en faire l'application.

102. — L'adultère de la femme démontré suffiraitil pour infirmer la règle? En principe, tous les canonistes sans exception répondaient par la négative. Tous renvoient sur ce point à la loi miles (1. 11, §. 9, ad leg. Jul. de adult. 48-5), au digeste. Govarruvias, après avoir dit que la présomption s'applique pleinenement en ce cas, ajoute même pour donner^ plus de force à sa pensée : « unde non refert fuerit uxor pu- (» blica meretrix vel recesserit a viro. » Nicolas de Palerme est aussi explicite. Mais, nous avons eu déjà l'occasion de le constater, un principe, quoique solennellement proclamé, ne gênait pas beaucoup les jaris--

consultes de cette époque, et rien ne leur paraissait plus facile que de Técarter. C'est précisément ce qui est arrivé dans l'espèce. On pourrait facilement renverser la règle que nous venons de poser et dire : l'adultère pouvait faire tomber la présomption de paternité s'il était accompagné de quelques circonstances, de quelques indices rendant improbable la coopération du mari. Quant à ces indices, le juge, semble-t-il les appréciait à sa guise, les jurisconsultes en posent un certain nombre, mais uniquement à titre d'exemple. Parcourons quelques-uns des cas cités par les auteurs les plus célèbres.

103. — Une femme est restée pendant longtemps stérile, elle commet un adultère, quelques mois après elle accouche. L'enfant sera-t-il présumé provenir des œuvres du mari ? Sur ce point, un petit nombre d'auteurs hésite. L'opinion générale est cependant que le principe de la paternité du mari n'est point ébranlé. Tel est l'avis de Menochius et de plusieurs autres qu'il cite dans son traité des présomptions.

Néanmoins d'après cet auteur, si, à la stérilité antérieure de la femme, vient s'ajouter cette circonstance de sa cohabitation avec un tiers, quoique le mari ait accès auprès d'elle, la présomption de paternité se trouve renversée. Mascardus est aussi formel en ce sens : « filius potius ex adultero quam ex marito pree- « sumitur quando uxor dum habitaret cum marito diu « fuerit sterilis. »

104. — Quelques auteurs sont encore allés plus loin. Alors qu'une femme mariée entretient un commerce avec un tiers, quoique les relations entre elle et son mari ne soient pas totalement interrompues, son adultère habituel sufBra à renverser la règle pater is

est. Pour que ce résultat soit acquis, certains canonistes exigent une seule chose, c*est que les relations de la femme aient été plus fréquentes avec son amant qu'avec son mari. Tel est Tavis de Mascardus. (Conclus. 88, n° 11). Menochius, bien que plus sévère, admet le môme résultat et cite plusieurs auteurs qui Tadoptent également.

Govarruvias est cependant plus difficile ; d'après lui, la présomption de paternité subsiste : « etiamsi uxor recesserit a viro, » et il ajoute : « id enim tantum « poterit hanc praesumptionemelidere si probatur ma- « ritum ad uxorem non accessisse. »

105. — Enfin, signalons une circonstance singulière qui, d'après certains, venant se joindre à l'adultère infirmait la règle pater is est. « Filius quando est « natus csBcus vel claudus, tune propter peccatum « praesumitur potius ex adultero quam ex marito. » Si la femme adultère met au monde un enfant aveugle ou boiteux, cet enfant est présumé étranger à son mari I Mascardus édicté cette règle et cite plusieurs auteurs qui l'avaient adoptée avant lui. Govarruvias, la rejette franchement. On voit par là, combien était dangereuse cette latitude laissée par les textes sur le renversement du principe romain, à une époque où la théologie pouvait être appelée, comme dans l'espèce, à trancher une difficulté d'ordre juridique. On voit surtout combien, malgré la loi miles^ au digeste, citée par tous les canonistes, l'adultère de la femme pouvait servir au mari pour désavouer l'enfant né durant le mariage.

106. — Il est très-probable que le droit canonique accordait des aliments aux enfants adultérins*. Il leur

t La question est discutée, on prétend trouver une contradio-

permettait en même temps la recherche de leur paternité. La décrétale causam quœ au titre quifiliisint legittmi{\ïs. 4, tit. 12,) en fait foi. Elle suppose établi qu'un enfant est né d'une femme mariée et d'un autre que son mari, judiciairement reconnu. Il faut donc que l'enfant ait pu rechercher et établir cette paternité. D'ailleurs, le texte du commentateur Nicolas Panormitanus, ne laisse aucun doute : « Potest quis probari a fîlius adulteri licet mater moretur cum marito. » C'était donc encore un des cas dans lesquels la présomption de paternité légitime était détruite. Elle tombait devant la sentence attribuant à l'enfant le père qu'il réclamait. La possession de l'état d'enfant adultérin produisait même ce résultat de plein droit, car de l'avis général, elle suffisait à prouver cette paternité.

107. — Il est temps de mettre un terme aux observations que nous voulions fournir, touchant le droit canonique. Aussi bien, cette étude ne présente qu'un intérêt purement rétrospectif. On peut cependant en tirer un enseignement précieux, au point de vue législatif, c'est celui de tout déterminer strictement dans cette délicate matière.

Prenant comme point de départ cette idée, que la législation romaine ne limitait pas les causes de désaveu, ou fit fléchir la sévérité de la règle, aussi souvent que l'intérêt particulier le comportait. On pouvait arriver ainsi à une solution équitable dans la plupart des espèces, mais l'intérêt public n'était pas suffisamment sauvegardé. Devant les nombreuses présomptionsposées par les jurisconsultes et dont nous venons de donner une fai-

tioQ entre les solutions de deux papes différents. Ces décisions ne nous paraissent pas contradictoires et nous donnons au texte Tayis de la rnsgorité des auteurs.

98 ANCIEN DROIT. — SECtION II

ble idée, les procès durent se multiplier. L'arbitraire étant le seul principe, on pouvait toujours espérer l'admission d'un désaveu de paternité, et l'on n'hésitait pas à intenter une action aussi grave sur des raisons d'une légèreté peut-être excessive. D'ailleurs, les solutions, quoiqu'elles fussent généralement équitables, (nous le pensons au moins), pouvaient facilement dégénérer, et en venir à reposer sur des motifs entièrement dérisoires ou insuffisants. C'est ce qui arrivait dans l'hypothèse relatée ci-dessus, où l'infirmité native d'un enfant suffisait à le faire déclarer adultérin. C'est ce qui se présentait encore lorsqu'on tranchait uniquement la question d'après l'intérêt de l'enfant, comme Menochius parait l'enseigner*.

Tels sont les inconvénients d'une loi qui n'édicte pas de règles étroites et limitatives pour les cas où la présomption peut être renversée. La loi romaine avait ce vice. A l'époque des grands juriconsultes, il ne parait pas que ces conséquences regrettables en aient été tirées, les Ulpien, les Papinien veillaient à ce que, selon leur expression : ordinum familiarumque dignitas salva sit. Mais du jour où ces principes élaborés par eux furent repris par une société dont les mœurs étaient différentes, et qui avait perdu l'esprit de leurs auteurs, les abus éclatèrent, les conséquences du vice législatif se déclarèrent au grand jour.

Voyons maintenant si l'arbitraire était aussi grand dans notre droit coutumier.

< Il semble dire, en effet, que la présomption pater ù est ne s'applique pas, quand il est plus utile à Tenfant d*être illégitime. C'est pousser trop loin le principe que le doute est favorable à Tonfant.

SECTION III

Droit oontumiar.

SOMMAIRE

108. — Restriction graduelle de la compétence ecclésiastique.

109. — De la compétence en matière de filiation d'après Beaumanoir.

110. — Les questions de filiation, à la suite d'une réaction générale finissent par échapper à la juridiction canonique.

111. — Les auteurs coutumiers présumaient légalement la paternité du mari.