En principe, l'Église reste compétente en

DROIT COUTUMIER lOt

matière de filiation, car celle-ci résulte en général du sacrement : « tuit sacent que li mariage qui est tenu « par bons par le tesmongnage de Sainte Église nepost « estre debatus, ne li enfant qui en naissent tenu por «bastars. » Dans un autre passage (Ch. 11, n**24), Beaumanoir s'en explique formellement*. Mais il constate en même temps des exceptions au principe. L'Église ne tranchera la question de filiation, que lorsque elle ne sera pas connexe à une question de droit civil. Dans ce cas, Beaumanoir revendique, à notre avis la compétence pour le juge séculier: « ... car « tout soit ce cause que l'Église ait la connissance « des loiaux mariages, por ce ne demore pas que pies « n'en soit aucune fois en cort laie, per les héritages « qui sont tenus de fief lai, des quix li droit hoir voelent « débouter les bastars; etporceque tix debas dépend de « l'iretage convient-il à la fois que juges seculers s'en- « tremete de connaistre le bastardie qui est proposée <( par devant li... » C'était la réponse des auteurs coutumiers aux canonistes. Ces derniers avaient voulu attirer à leur juridiction les questions pécuniaires (supra 92), les premiers prétendaient juger la question d'état elle-même. On peut d'ailleurs trouver dans un autre passage de Beaumanoir la raison de cette prétention, elle nous montrera que les justices séculières commençaient à l'emporter sur les offlcialités : « Quant li plet « sont gros et périlleux, alors il convient bien qu'il a soit tesmongnié autrement que par le tesmongnage « d'un officiai tant solement. »

' V. encore Marnicr sur les établissements de Téchiquier de Normandie, page 55 « Se la cose de la bastardie est proposée en la <c cort, le roi qui ait recort, elle doit estre envoiée à i*evesque del « lieu. » V. aussi Glanville. VII, 13 et suiv.

110. — Ce mouvement de réaction contre la juridiction ecclésiastique fut général. Il se traduit manifestement et Ton peut en suivre les progrès sous Philippe-le-Bel. A cette époque, les tribunaux séculiers étaient recherchés par les parties. Les justices royales régulièrement constituées employaient la procédure écrite, dès lors elles présentaient au moins les mêmes garanties que les ofBcialités. En 1394 le roi promulgua un mandement pour que les bourgeois ne fussent plus mis en cause devant les Cours d'Eglise, relativement à des affaires temporelles. Celles*ci s'émurent de ce mouvement, le roi fut même obligé de rendre une ordonnance fixant leurs privilèges. Voici comment est conçue sur ce point l'ordonnance de 1299: « Concedi- « mus praeterea ut nullus secularis judex clericos et «personas ecclesiasticas coram se super personalibus « actionibus respondere compellat. »

On voit que les privilèges se restreignaient, et l'on peut présager que les questions de filiation échapperont un jour ou l'autre à la compétence Ecclésiastique.

Ce résultat s'est produit, mais il est difBoile de préciser à quelle époque. Au xvn* siècle il est pleinement acquis, les parlements prononcent. Bacquet, dans son traité sur le « droit de bastardise », affirme la compétence du juge séculier « combien que suyvant par la « disposition du droict canon on tient que causa notait lium qui est de la filiation et légitimation se doibt li premièrement traicterpar devant le juge d'Église. « En même temps, cet auteur rapporte un arrêt confirmatif de son opinion. Une question de filiation avait été déférée à l'official de Tours ; mais on interjeta appel pour cause d'abus, et le parlement, affirmant la

DROIT COUTUMIEH 103

compétence du juge séculier, renvoya les parties devant le bailli de Tourraine.

Voila la question de compétence tranchée ; étudions maintenant les principes admis par la jurisprudence coutumière sur la paternité du mari.

111. — La règle pater is est est posée par Beaumanoir. Il est d'ailleurs très-explicite sur cette matière et tout semble démontrer que les dispositions romaines étaient présentes à son esprit.

« On doit savoir que tuit cil sontloiel hoir qui sont « nés et conçeus en loiel mariage, tout soit ce qu'il n'i u soient pas né, porceque li pères muert el tans que « sa femme est grossi. » C'est tout à fait la présomption romaine, ce texte forme une véritable paraphrase du principe de Paul au digeste. Cette même idée se trouve énoncée dans la législation du royaume de Jérusalem. Il est utile de citer ce passage qui reproduisait bien certainement la règle admise par nos coutumes : (( Et parce Ton peut dire que tous les enfans « sont de mère et non de père, ni ne se porroit espe- « cifler veraiement que teil est enfant de teil, se ce « n'en est par l'œuvre et l'achaizon dou mariage et « par le pooir doudit mariage, qui est ci grant que « vesci les enfans de la mauvaize feme qui est mariée « sont appelés enfans de père, ce est à dire enfans dou « baron de ladite feme et por ce ce dit en reprou- « vier :

« De quiqui soit Fengendreure.

« Dou vilain est la nourriture. »

(F. (usws de la cour des bourgeois j ch. 60; édition Beugnot^ t. 2, p, 286.)

iOi ANCIEN DROIT. — SECTION IIÏ

Ainsi, aucun doute n'existe sur ce point : les enfants conçus durant le mariage étaient légalement attribués au mari par la jurisprudence coutumière.

112. — Quels enfants sont réputés conçus pendant le mariage ? C'est le point qui fut le plus controversé dans notre ancienne jurisprudence. Beaumanoir le tranche formellement ; il est même fort curieux de voir que la coutume de Beauvoisis n'avait pas admis les mêmes termes que la loi romaine, touchant la durée présumée des grossesses. D'après la coutume, Tenfant né moins de sept mois depuis la célébration du mariage, n'est pas légitime, à moins que l'on ne puisse démontrer que la conception antérieure à l'union conjugale provient du mari. En sens inverse : a on doit savoir que tuit cil qui naissent après que « mariage est desseurés, et tans que trente nuef se- (( maines et un jors sont passées, puis la mort dou « mari sont bastart. » D'ailleurs, cette présomption n'était pas absolue et le juge pouvait se refuser à l'admettre.

113. — N'abandonnons pas Beaumanoir, sans faire remarquer la grande force qu'il accorde à la présomption joafer is est. Les abus du droit canonique l'avaient

certainement frappé. Aussi, rompant avec les traditions romaines, il ne permet de la renverser que dans deux cas se référant à l'impossibilité physique de cohabitation. Le premier est celui deFabsence : « Si comme « se li mari est outremer ou en autres terres estranges « ou emprisones. » L'enfant né trente-neuf semaines et un jour depuis son départ ne sera pas légitime. Le mari pourra renverser la règle : « Se li barons revient « et trueve que sa feme ait eu enfans el tans qu'il a esté « hors et il en esquive la compaignie de sa feme et dist

« que li enfans soot bastart, eu afermaut qu'il ne fu « el païs par nuit et par jor en tant de tans corne « feme pot porter enfans, en tel cas doit il estrecreus. » Le second cas de désaveu est celui où le mari serait impuissant: « Encore se pot bastardie prover par « autre voie par l'apparence dou fet, si comme se li c( maris est tix qu'il ne puist engendrer enfans. »

En dehors de ces deux hypothèses, Beaumanoir semble refuser absolument au mari le droit de désavouer les enfants nés de sa femme. L'adultère ne peut certainement prouver Tadultérinité des enfants, « car « potestie que il sont du mari et potestre que non sont.» Peu importe d'ailleurs qu'à la certitude de cet adultère s'ajoute la déclaration de la femme. « La mère a n'est pas crue en aucun cas contre ses en&ns, por « ce si elle dist qu'ils sont bastart. »

114. — Ces principes, posés par le plus ancien de n js auteurs coutumiers, ont dominé la jurisprudence depuis le treizième siècle jusqu'à la promulgation du Code Civil. Aucun texte ne leur fut consacré dans la rédaction des coutumes. On considérait ces règles comme faisant partie du droit de raison écrite ; elles ressortissaient du droit romain en vigueur sur tous les points ou les coutumes ne l'avaient pas modifié. Les auteurs eux-mêmes s'attachent rarement à les préciser, ils se contentent de renvoyer aux textes romains qui les déterminent. C'est donc à la jurisprudence parlementaire que nous devons recourir, pour apprendre jusqu'à quel point les principes de Beaumanoir ou du digeste étaient admis, et pour nous rendre compte s'il existait des différences appréciables entre la doctrine coutumière et la doctrine des canonistes.

115. — Le point le plus controversé, celui qui a donné lieu au plus grand nombre de décisions arbitraires, est la fixation des différents termes des grossesses : « Il ne semble pas qu'on puisse régler les « justes termes de la durée d'une grossesse, pour faire « juger qu'un enfant soit illégitime, s'il est né quelce ques jours plus tôt ou plus tard ; et qu'on doive faire « dépendre une question de cette importance d'une « règle qui entreprenne de fixer le temps des opérace tions de la nature, et surtout de celles que les « combinaisons de différentes causes diversifient et où « il ne paraît pas possible de marquer les bornes préce cises de ce que la nature peut ou ne peut pas. Mais « il semble que dans les cas particuliers où il est ques- (( tion de savoir si un enfant est légitime ou s'il ne « l'est pas, le doute venant de ce que sa naissance est « ou trop avancée ou trop retardée, on doit joindre (( aux règles communes qui résultent des textes cités « sur cet article*, pour ce qui regarde le temps de la « grossesse, la considération des circonstances partice culières, pour décider sagement une question d'une ce aussi grande conséquence, et où il s'agit toutensemce ble de l'honneur d'une mère, de l'état d'un enfant, ce et du repos des familles intéressées à l'un et à l'aucc tre. » Domat lois civiles, part, 2, liv. 2, tit, i.

La jurisprudence abandonnait ainsi les termes fixées par les lois romaines ou par Beaumanoir. On laissait à la libre appréciation du juge le point de savoir si, étant donnée la date de la naissance, la conception se plaçait ou non pendant la durée de l'union conjugale.

^ Lm textes dont parle le Jurisconsulte sont les lois romaines que nous avons déjà citées. \, iZde statu hom. — 1. 3 §. ult. de suis et tegit etc.

H6. — Quant au délai minimum des grossesses, ce système n'a pas conduit à des solutions trop choquantes. Il est incontestable, que la règle très-générale fut de déclarer légitimes les enfants nés, au plus tôt, à l'expiration du sixième mois, depuis la célébration du mariage. Nous en trouvons la preuve dans les mémoires et les consultations des savants, s'efforçant d'établir, à l'encontre des arrêts, la possibilité des accouchements à cinq mois ; Merlin nous en cite un grand nombre. Les arrêts donnés par cet auteur dans son répertoire semblent également confirmer notre manière de voir.

117. — Mais il importe d'insister sur un point trèsessentiel. On prononçait souvent la légitimité d'un enfant conçu avant le mariage, mais cela tenait à des raisons d'un ordre tout difiFérent. La recherche de la paternité était admise dans notre ancien droit ; dès lors, l'enfant défendeur à l'action en contestation de légitimité intentée par le mari, possédait la faculté de démontrer qu'il était en réahté conçu des œuvres de ce dernier. Cette idée est mise en pleine lumière par d'Aguesseau, dans ses conclusions au sujet d'une affaire Delastre jugée par le parlement de Paris en 1695. « Supposons, dit-il, qu'un jeune homme ait eu quelque familiarité suspecte avec une fille tous deux libres, tous deux en état de s'engager dans les liens du mariage, supposons qu'ils se marient ensuite et que la naissance d'un fils, suivant de trop près la célébration du mariage, donne lieu à une question d'état dans laquelle il s'agisse de savoir de qui il sera présumé le fils.

« Si le mariage était antérieur au temps de la con-

ception, la loi le donnerait au mari sans aucune difficulté, par une présomption légitime.

« Si, au contraire, il n'y avait jamais eu de mariage entre les deux parties, alors on chercherait les preuves de la fréquentation ; et si ces preuves étaient concluantes, elles décideraient la question par une simple conjecture probable.

« Mais s'il se trouve en même temps et une fréquentation dans le temps de la conception et un mariage contracté dans le temps de la naissance, ne peut-on pas dire que ces deux faits, réunis ensemble, forment un présomption moins forte, à la vérité, que la première parce qu'elle n'est pas absolument fondée sur le mariage ; mais aussi beaucoup plus puissante que la seconde, parce qu'elle n'est pas appuyée uniquement sur la fréquentation, et que le mariage qui [l'a suivie, lui donne un degré de force, d'évidence et d'autorité à laquelle il paraît presque impossible de résister? »

118. — On arriva même à faciliter extrêmement dans l'intérêt des enfants la preuve de celte paternité anté-nuptiale du mari. Les deux présomptions de l'art. 314 du Code Civil viennent directement de l'ancien droit. Si le mari avait signé l'acte de baptême de l'enfant, s'il avait seulement connu antérieurement au mariage la grossesse de sa femme, sa paternité» était invinciblement présumée. Un résultat analogue se produisait, quand le mari avait laissé s'écouler un 'certain espace de temps sans contester l'état de l'enfant. Il fut ainsi jugé par le balliage d'Auxerre. Appel de cette décision fut relevé devant le parlement de Paris, mais sur les conclusions de M. Joly de Fleury la sentence du premier juge fut confirmée.

Nous croyons enfin, sans vouloir l'affirmer d'une manière trop absolue, que les parlements ne devaient admettre qu'avec de grandes difficultés le désaveu pour cause, de naissance prématurée, si le mari n'offrait pas de prouver quel était le véritable père de l'enfant. Cette opinion nous est inspirée par la lecture des hypothèses relatées dans les vieux auteurs. Dans presque toutes les espèces où le mari concluait à l'illégitimité d'un enfant né dans les premiers mois du mariage, nous voyons qu'il indique et démontre quel est l'auteur de la conception. (V. deux arrêts du parlement de Paris rapportés par Bardet, l'un du 18 mai 1632, l'autre du 21 juin 1638. y. aussi un arrêt du parlement de Rouen du 24 janvier 1682, rapporté par Basnage. V. enfin l'arrêt du 17 mars 1742, cité ci-dessus confirmatif d'une sentence du balliage d'Aurillac.)

119. — Il résulte de ce que nous venons d'exposer, que la jurisprudence maintenait approximativement, à la présomption sur la durée des grossesses, le mininum fixée par les lois romaines. Ce n'est point par une modification de ce chiffre, mais par l'intervention d'un nouveau principe, que l'on accordait parfois le bénéfice de la légitimité à des enfants nés dans les premiers mois du mariage.

120. — Quant il s'agit, au contraire, de déterminer le délai maximum, nous voyons beaucoup plus d'incertitudes. Ici, pas d'autre moyen d'éviter la bâtardise à l'enfant, que d'allonger la période de gestation de la veuve. Comme on désirait souvent ce résultat on arriva à quelques décisions extrêmes. On ne saurait d'ailleurs en faire un grand reproche aux juridictions qui les ont rendues. La science physiologique s'est toujours montrée très-hésitante sur la fixation du terme

le plus long des grossesses. Quelques auteurs, au dernier siècle, proclamaient le principe des gestations presque indéfinies. En i766, le célèbre docteur Petit, régent de la faculté de médecine de Paris, publia sur notre matière un traité signé par vingt-deux médecins et dont le retentissement fut considérable. Cet ouvrage cite plusieurs cas de grossesses ayant duré quatorze mois et paraît admettre des durées illimitées. Il donne en outre Tavis de plusieurs savants antérieurs qui ont admis des résultats identiques'.

121. — Devant ces affirmations reitérées, la jurisprudence devait forcément se montrer incertaine. La règle romaine fut, sinon abandonnée , du moins très-rarement appliquée. Lies juges,sur de simples présomptions, tirées, par exemple, de la bonne réputation de la mère, déclaraient légitime Fenfant né longtemps après l'expiration des dix mois. Bouteiller, dans sa somme rurale, rapporte un arrêt du Parlement de Paris, rendu en 1475, par lequel on déclarait légitime une fille née plus de onze mois accomplis depuis le départ du mari pour un voyage d'outre-mer. La môme Cour en 1653, le parlement de Flandre en 1693 et celui de Rouen en 1774 rendaient des solutions analogues. C'est quand toutes les circonstances étaient entièrement défavorables à la mère et contraires à la légitimité, qu^on s'en rapportait à la règle romaine. Ainsi le parlement de Paris a décidé, le 22 août 1626, qu'un enfant né onze mois après la mort du mari était bâtard. Basnage

< Pasquier, le célèbre avocat, parle dans ses recherches de la France, d' « une grossesse prodigieuse (elle aurait duré vingt- « huit ans I) advenue de nostre temps en la ville de Sens, ce dont <c je ne doubte, mais d'en pouvoir rendre la raison comment et ff pourquoy, c'est en quoy je ne me puis satisfaire. »

DROIT COUTITMIER ^M

rapporte môme une sentence du parlement de Rouen prononçant rillé^timité d'un enfant né dix mois et quatre jours depuis celte époque.

122. — Ces derniers cas paraissent exceptionnels ; en règle très-générale, la limite de dix mois était dépassée. Godefroy, jurisconsulte du xv* siècle, nous fait connaître une décision arbitrale émanant des avocats les plus célèbres de $on époque, et admettant une gestation de treize mois. Cette sentence était motivée par la bonne réputation de la mère. Enfin, le parlement de Rdtien a jugé, le 8 juillet 1695, qu'un enfant né quinze mois après la mort du mari était en réalité conçu des œuvres de ce dernier. Il faut même avouer, que devant les attestations qui furent produites le parlement dût se trouver dans un embarras singulier. La veuve présentait des certificats de médecins, chirurgiens, sages-femmes constatant qu'elle était enceinte peu de temps après la mort de son conjoint. Gomme l'accouchement ne se produisait pas, une nouvelle visite fut ordonnée. Le rapport des gens de l'art fut le même après ce deuxième examen, et ils ajoutèrent que l'enfant avait beaucoup augmenté depuis leur premier procès-verbal. — (Merlin rép.)

On allégua de plus, au cours du procès, dans l'intérêt de la veuve, qu'on avait observé des femmes dont la grossesse s'était prolongée jusqu'à dix-huit et vingt mois*.

^ Les avocats, semble-t-il, en présence de ces incertitudes de la jurisprudence et de la science, n'hésitaient guère à affirmer les faits les plus exagérés. Boniface (t. 2, p. 187) rapporte qu'un membre du barreau citai t, dans un procès de cette nature, le cas d'une grossesse qui aurait duré vingt-trois mois. Il ajoutait, il est vrai, pour rendre raison de ce phénomène que Tenfant était né avec la barbe et les dents ! — Gela se passait près de Mar« seille au parlement de Provence.

Il est facile de compreodre, devant de pareilles discussions, combien il était nécessaire d'établir une règle fixe et immuable, afin d'assurer la tranquillité des familles et de mettre un terme aux contestations de ce genre.

123. — Le droit canonique, ainsi que nous Tavons montré précédemment, avait tendu à faciliter le renversement de la présomption pater i$ est. Les parlements suivirent une ligne de conduite entièrement différente. Le désaveu ne fut pas admis plus facilement que de nos jours. Nous citerons même des cas où il fut repoussé, alors que notre législation actuelle permettrait au juge de le prononcer. Henrys possède sur cette matière un chapitre dont le titre est bien significatif : « du manteau du mariage et qu'il couvre beaucoup de misères, et suffit pour régler f ordre des successions. » Sous cette rubrique on trouve notamment les lignes suivantes : « Puisque c'est un sacrece ment qui fait les familles, qui les marque et les dis- « tingue, ne faut-il pas qu'il le fasse par une preuve « de démonstration certaine, et que la relation qu'il « établit entre le père et les enfants soit indubitable? « Autrement il n'y aurait rien d'assuré, il ne serait « presque point de succession qu'on ne put quece relier, et ce serait faire une ouverture qui serait trop « dangereuse. Geux-mèmes qui disputent l'état des « enfants sont-ils assurés du leur ; et s'ils doutent delà « descendance et suite des autres qui leur a dit que la

« leur soit véritable A quoi l'on peut ajouter que

« les effets de la nature sont merveilleux, qu'elle a de « grands secrets et qu'il ne faut pas toujours s'atta- « cher à ses règles ordinaires. Qu'elle fait beaucoup « de prodiges et que c'est par cette raison qu'on a jugé

« qu'un homme pouvait être capable de géuération à « cent ansi.... etc »

i24. — Les auteurs coutumiers disent en général que l'impossibilité physique de cohabitation peut seule entraîner le renversement de la règle, cette impossibilité n'existe que dans les hypothèses de l'impuissance ou de l'absence du mari. « Les jurisconsultes, dit « d'Aguesseau dans un de ses discours ne reconnais- « sent que ces deux cas qui puissent balancer la force « et l'autorité delà présomption *. »

Relativement à l'impuissance, il ne semble pas qu'on rencontre de distinctions.

Qu'elle soit naturelle ou accidentelle, antérieure ou postérieure à la célébration du mariage, peu importe, elle sera prise en considération à la condition d'être pleinement démontrée.

Mais sur ce dernier point, nous voyons toujours le même esprit de sévérité. On exige une preuve complète. Le doute sur l'existence de cette infirmité profite à l'enfant, qui sera déclaré légitime. On admet d'ailleurs, que l'impuissance peut suffisamment résulter d'une maladie grave, a mais il faut pour cela (dit Le- <c brun) que la maladie soit telle, qu'elle produise une « impossibilité physique et morale : car autrement on « présume volontiers pour l'honneur des femmes, et « l'on présuppose que la nature a fait un effort en la

« personne du mari malade J'ai vu rendre sur ces

« principes un arrêta la Tournelle, le samedi 26 janvier

* Dumoulin n*a pas, à notre connaissance, traité cette matière, mais, annotant Alexandre, (cens. 88, iiv. 7J il donne explicitement un avis conforme à la doctrine exposée au texte : après avoir posé la règle pater is est, il ajoute : Nec probatio in contrarium admiUeretur si uxor cohabitabat cum marilo non impo-

TENTI*

il4 ANCIEN DROIT. — SECTION III

« 1664, par lequel, sans avoir égard àrinterrogatoire (( d'une mère, dans lequel elle avait reconqu son adul- « tère, et que Tenfant dont il était question n*était pas (( de son mari, qui d'ailleurs était un vieillard de soi- « xante-dix ans, accablé de maladies, on confirma l'é- « tat de Tenfant. »

125. — Merlin, auquel nous empruntons cette citation, donne un second arrêt. L'espèce est intéressante ; elle nous permettra de voir quelle différence existait, au point de vue de Tinflexibilité des principes, entre les Parlements et les Cours d'Eglise.

Après treize années de mariage, une femme, alléguant l'impuissance de son mari, demandait à l'official du Mans la dissolution de l'union conjugale. Le mari fut visité. La femme ayant porté contre lui une seconde plainte, il demeura d'accord avec elle de son impuissance, et le mariage fut dissous.

Or, pendant la durée de la vie commune, la femme avait donné le jour à un enfant. On se fonda sur ce point pour attaquer devant le Parlement la sentence de l'official. La Cour ne trouva point cette décision ussez solidement justifiée pour entraîner le renversement de la présomption de paternité. En conséquence, par arrêt du 5 juillet 1655, l'enfant fut attribué au mari et le mariage maintenu. Le 16 juillet 1695, arrêt identique de la même juridiction rendu sur les conclusions de d'Aguesseau et relaté par le journal des Audiences.

L'impuissance devait donc être absolument certaine pour motiver un désaveu de paternité.

126. — Le second cas d'impossibilité physique de cohabitation était celui de Téloignement du mari. Le' même esprit de rigueur présidait à la déterininàtion

des caractères que devait présenter Tabsence. Merlin nous en indique trois essentiels : elle devait être longue, certaine, continue. Au cas où l'une de ces conditions venait à manquer, l'action du niari n'était pas admise. C'est ainsi que le Parlement de Paris jugea, le 13 juin 1693, dans la célèbre affaire de Vinanles, sur les conclusions de d'Aguesseau, que la certitude de l'absence n'était pas suffisante. Le motif de cette décision était que les conjoints avaient été séparés seulement par une espace de 20 lieues.

Une solution identique fut donnée par la même Cour le 2% février 1712. Dans cette nouvelle espèce, le mari habitait la Flandre pendant que sa femme devenait grosse et accouchait à Paris ; l'enfant fut baptisé sous le nom d'un tiers. L'avocat général Joly de Fleury, dans ses conclusions, observait que presque tous les titres détruisaient la paternité du mari, mais que néanmoins il fallait appliquer la règle pateris est, puisque l'on ne se trouvait ni dans le cas d'impuissance, ni dans celui d'absence certaine*.

127. — Telles furent, pendant longtemps, les seules causes possibles de désaveu. L'aldultère ne pouvait être invoqué à l'appui d'une demande de cette nature : « Quoique le mari eût convaincu sa femme d'adultère

^ Cette sévérité des Parlements fut parfois poussée à une telle rigueur, qu'elle fournit des armes à la satire. En 1637, on publia dans la France entière un arrôt attribué au parlement de Grenoble, et par lequel celui-ci aurait admis la légitimité d'un enfant conçu pendant l'absence du mari, par la force d'imagination de la mère. Inutile d'ajouter que Tarrôt était supposé. Le Parlement de Paris défendit la publication de ce factum considéré comme injurieux. Celui de Grenoble, plus directement attaqué, ordonna, le 13 juillet 1637, que Timprimé dont s'agit serait lacéré par l'exécuteur des hautes œuvreSi jeté au feu et brûlé devant la grande porte du palais, etc.

116 ANCIEN DROIT. — SECTION lîl

« auparavant et pendaût la grossesse, Déaûmoins Ten- <( fant sera présumé de son chef et serait légitime. » C'est ainsi que s'exprime Perrière sur Fart. 318 de la coutume de Paris. La déclaration d'adultérinité faite par la mère, et l'imputation d'une paternité autre que celle du mari n'avaient également aucune force. Il faut même aller plus loin. La déclaration des parents se joignant à la preuve de l'adultère de la femme ne permettait pas d'échapper à la règle. Cela fut jugé par arrêts du 2 août 1649, — 5 juillet 1655, — 26 janvier 1664. Peu importe d'ailleurs que d'autres circonstances fussent encore venues s'ajouter à l'adullôre. C'est ce qui se présentait dans la fameuse affaire de Yinantes déjà mentionnée. Dans cette espèce, le mari était absent durant le temps de la grossesse et de l'accouchement de sa femme. La naissance de l'enfant lui fut soigneusement cachée. Un seul homme en avait été prévenu, c'est celui que l'on désignait comme le père, et qui se trouvait présent au baptême. Devant des indices aussi graves, le S' de Vinantes commença à poursuivre sa femme pour cause d'adultère. Celte dernière fut condamnée aux peines de V authentique *, et

' Henrys nous éclaire sur la nature de cette peine (liv. 4 cb. 6^ 9. 65). « En France la peine dos femmes adultères est conforme à celle établie par lauthen tique ted hodie au Gode de adulter, Sed « hodie adultéra verberata in monasUrium mittatur : quam intra « biennum viro recipere licet^ biennio transaclo, vel viro priusquam « reduceret mortuo : adultéra ionsa motuutico habitu suscepto, ibi <c dum vivit permaneat. — Mais au Parlement de Paris, quoique <c la femme condamnée pour crime d'adultère porte le nom de <c cette authentique ; (car on l'appelle une femme authentiquée), « néanmoins on se relâche tous les jours de la rigueur de l'an- <c thentique : car il y a longtemps qu'on ne condamne plus les c femmes adultères à être fustigées, et à présent on leur permet « de sortir du monastère après la mort de leur mari. Gela a été

DROIT COUTUMIBR 117

le complice banni par contumace, les préléminaires accomplis, le S' de Yinantes intenta son action eu désaveu contre Tenfanl ; d'Aguesseau la fit rejeter en concluant en ces termes : « Telles sont les preuves qui « résultent des inform^ations ; preuves si considérables, « que lorsqu'on les réunit, les principes mêmes du <( droit et les maximes les plus certaines paraissent de- « venir douteuses, en considérant un si grand nombre « de témoignages non suspects, qui concourent à faire « présumer que celui qui réclame l'état de fils légi- <( time est le fruit du crime de sa mère. N'abandon- « nous pourtant pas l'autorité des seuls principes qui (c puissent assurer la naissance des hommes, et ne nous « laissons pas tellement frapper par cette multitude a de présomptions, que nous donnions atteinte aux « fondements de la société civile. Ces arguments « sont vraisemblables, mais il ne sont pas invinci- « blés. »

i28. — La séparation entre les époux pouvait-elle produire une impossibilité morale de cohabitation permettant le renversement de la présomption pater is est? Il semble impossible de répondre à cette question d'une manière absolue. Dans les coutumes de Beauvoisis, telles que nous les expose Beaumanoir, la séparation de corps produisait ce résultat. Le mari pouvait méconnaître l'enfant né « puis le dessoivrement. » Il est fort difficile de voir si ce principe a persisté et s'est étendu aux autres coutumes.

Merlin semble l'admettre sous plusieurs conditions. Il faudrait que la séparation de corps eût été prononce ainsi jugé par un arrêt rendu à la Tournelle le 11 juin 1684. » — L'auteur ajoute que cet arrêt établit une jurisprudence nouvelle.

H8 ÂVClEn DROIT. — SECTION III

cée en justice, pour cause d'adultère de la femme, et qu'il ne fût pas ioterveuu de réconciliation entre les époux. Si la femme prouve que son mari lui a rendu visite pendant la séparation, Tenfant doit être déclaré légitime. « C'est, dit Lebrun, ce que j'ai vu juger à « l'occasion d'un femme accusée d'adultère qui devint « grosse pendant sa prison et cela sur le simple certi- « ficat d'un garçon geôlier qui attestait que le mari « lui avait rendu visite. » Deux arrêts du parlement de Paris ont admis le désaveu pour ce motif, l'un du 9 mai i 693, l'autre du i" décembre i701. Voici en quels termes le second se trouve mentionné dans la nouvelle collection de Denizart (t. 2. p. II, p. i4) : « Les trois enfants de Gabrielle Pereau connue sous « le nom de la belle épicière, nés depuis l'accusation fi d'adultère intentée contre elle par son mari, ont été <( jugés adultérins, par arrêt de l'année 1701, faute « par elle d'avoir pu prouver une réconciliation avec <( son mari depuis l'accusation intentée. »

Nous ne saurions affirmer si ces deux arrêts étaient conformes à la jurisprudence générale ou s'ils étaient au contraire exceptionnels. La seconde alternative semblerait plus probable, étant donné ce que nous avons déjà dit sur la doctrine de beaucoup d'auteurs. Gela ressort du principe absolu de d'Aguesseau cité précédemment, et d'après lequel l'impossibilité physique de cohabitation peut seule être invoquée contre la paternité du mari.

129. — Néanmoins, vers le milieu du siècle dernier, cette sévérité commença à s'adoucir. En 1745, M. Joly de Fleury, procureur général près le Parlement de Paris, fit rentrer cette juridiction dans une nouvelle voie. Elle admit, par un arrêt célèbre, un désaveu de

paternité pour cause d'impossibilité morale de cohabitation, résultant de titres ou de simples présomptions contre la paternité du mari. Les faits de cette espèce se trouvaient très-favorables au désavouant. Il était défendeur. Il était resté séparé amiablement de sa femme pendant trente cinq ans. L'enfant issu de cette dernière réclamait la situation de légitime, après avoir conservé l'état d'enfant adultérin pendant près de vingt cinq ans. On comprend qu'il eut été difficile, en pareille hypothèse, d'appliquer toutes les sévérités de la jurisprudence coutumière. Cette modification provenait d'une idée équitable, que les rédacteurs du Code Civil ne devaient point abandonner. Notre art. 325 confirme, en effet, la théorie du Parlement de Paris, dans les espèces où le désaveu n'est qu'une défense du mari contre une réclamation d'état intentée par l'enfant. Cependant Merlin n'osait admettre la doctrine du Parlement. « Cette décision est bien hardie, « dit-il dans son répertoire, si elle est rapportée fidè- « lement. On ne voit dans les circonstances retracées « par l'arrétiste ni impuissance physique, ni absence a suffisante pour faire cesser la règle pater is est quem « nuptiœ demonstrant ; et ce sont cependant les deux « seules exceptions que l'on puisse adapter à cette rè- « gle si l'on veut ne pas abandonner ces sortes de « questions à un arbitraire effrayant. » Malgré les résistances qu'elle dut soulever, cette doctrine fut consacrée par un nouvel arrêt du Parlement en date du i3 mars i758. Le Code Civil, auquel nous arrivons, s'y est conformé en permettant, dans certains cas limitativement déterminés, et moyennant l'existence de plusieurs conditions, le désaveu d'un enfant pour cause d'impossibilité morale de cohabitation entre les époux.