Telles sont les deux seules causes d'impos

* Sic : Delvincourt, Marcadé, Aubry et Rau.

Contra : Valette, Demolombe, Dallez.

A l'époque où M. Demolombe admettait encore ropînion que nous avons soutenue, il y faisait une exception. C'est au cas où Taccident antérieur au mariage n'aurait créé qu'une impuissance

sibilité physique de cohabitatioD pour lesquelles la loi permet d'intenter l'action en désaveu. Nous devons observer, en terminant, que ces deux causes peuvent très-bien se compléter l'une par l'autre. Ainsi le mari peut avoir été absent pendant la première partie de la période de conception, puis revenir mutilé au domicile conjugal. Il est de toute évidence que le désaveu sera fondé en pareille hypothèse. Mais il faut pour cela que les deux causes se soient succédé sans aucune interruption et de telle sorte que la cohabitation n'ait pas été possible un seul instant.

SECTION II impossibUité morale de ooli»bi««tion.

188. — L'impossibilité morale de cohabitation entre les époux peut permettre d'intenter l'action en désaveu dans deux cas que nous allons étudier successivement et qui forment aujourd'hui l'art. 313. Voyons d'abord le premier. Art. 313, 1** « il (le mari) ne pourra « le désavouer (l'enfant) même pour cause d'adultère, « à moins que la naissance ne hii ait été cachée, au-

tempor&ire, et où le mariage aurait été contracté en connaissance de cause par la femme, pendant la durée de cette impuissance. Un homme est blessé, sa guérison est certaine, mais c'est une question de temps. On comprend alors que le mariage puisse être célébré avec le consentement entier de la femme. Dans ce cas, la maxime nemo audilur propriam iurpitudinem ailegans ne saurait être invoquée contre le mari. On peut accorder cette exception et permettre le désaveu dans cette hypothèse qui d'ailleurs sera bien rare.

« quel cas il sera admis à proposer tous les faits pro- « près à justifier qu'il n'en est pas le père. »

Une idée fondamentale résulte tout d'abord de ce texte. L'adultère de la femme ne suffira point pour permettre le désaveu. C'est toujours la même raisoo qui est invoquée : l'adultère n'exclut point la possibilité de la paternité du mari et dans le doute le législateur se prononce en faveur de la légitimité. La loi miles (1. H, §. 9, 48, o, dig.) est citée dans les travaux préparatoires. Bigot-Préameneu la paraphrasait en ces termes : « la femme peut avoir été coupable « sans que le flambeau de l'hyménée fût encore éteint. » Il importerait peu qu'à l'adultère vînt se joindre une déclaration de la mère attribuant à l'enfant un père autre que le mari. Le juge ne devrait en tenir aucun compte.

Il est cependant d'autres circonstances qui rendent entièrement improbable la paternité du mari. Le législateur les énumère ou plutôt les indique dans l'art. 313, 1*. Quand elles se réunissent il permet au père de désavouer l'enfant. Il faut qu'il y ait eu adultère de la femme, recel de la naissance de l'enfant, et que toutes les présomptions possibles militent contre la paternité du mari. Dans cette hypothèse, mais dans cette hypothèse seulement, le juge pourra prononcer Tadultérinité de l'enfant.

189. — L'adultère de la femme est puni par la loi pénale ; il l'est même dans certains cas par le Gode Civil, art. 298 et 308. Supposons que le mari ait poursuivi son épouse à raison de ce délit, et que celle-ci ait été condamnée ; l'adultère est constant*. Si par hypo-

' Les jugements rendus au criminel possèdent en civil Tautorité de la chose jugée, quant à Texistence même du fait. Ce prin-

thèse, la femme venait à accoucher, et qu'elle dissimulât à soD mari la uaissance de Feufant, deux des élémeuts exigés par l'art. 313 seraient acquis. Le mari n'aurait plus qu'à proposer les faits justifiant qu'il n'est pas le père. Le juge pèserait les différentes présomptions résultant des allégations du mari ; si elles lui paraissaient suffisantes il prononcerait le désaveu. L'art. 3J3 s'applique à merveille à cette hypothèse, mais ne s'applique-t-il que lorsqu'elle vient à se réaliser? En d'autres termes, faut-il que la femme ait été préalablement condamnée pour que le mari puisse triompher dans son action en désaveu? Certains orateurs, Duveyrier, par exemple, dans son exposé des motifs, se placent exactement dans cette hypothèse. Cependant, de l'ensemble des travaux préparatoires, il paraît résulter qu'une condamnation préalable de la femme n'est pas exigée. Ce que l'on veut, c'est que l'adultère soit prouvé judiciairement, que le juge ait pu en acquérir la conviction intime. Cet adultère, en effet, au point de vue de la non-paternité du mari, ne saurait avoir plus ou moins de force, selon que la femme coupable a été ou non frappée de la peine qu'elle a encourue. Certainement les législateurs n'auraient point admis une idée aussi étrange. S'ils se sont placées parfois, dans leurs rapports, dans l'hypothèse où la femme a été punie, c'est uniquement pour faire entendre qu'aucun doute ne doit exister sur le fait de l'adultère dans l'esprit du juge.

190. — Mais, n'auraient-ils point voulu que l'adultère ait été reconnu en dehors de toute poursuite répressive par un jugement rendu préalablement au ci-

cipe est de jurisprudence certaine ainsi que de doctrine. V. Âubry et Rau t. 8 h. 407 et les autorités qu'ils citent.

vil ? Merlin et Toullier ont soutenu cette opinion. Merlin disait, lui-même, qu'il la soutenait à son corps défendant, et moins par conviction personnelle que par suite de Tautorité des rapporteurs aux divers projets du Gode. Il faut en efifet reconnaître que les orateurs se plaçaient à peu près toujours dans cette hypothèse. Mais s'ensuit-il que ce jugement préalable doive être obtenu ? Il faut répondre négativement et par le même argument que nous avons déjà fait valoir, y adultère doit être prouvé, un jugement doit le déclarer constant, mais on ne saurait comprendre pourquoi le jugement définitif ne suffirait pas, pourquoi deux instances seraient nécessaires pour arriver au désaveu. Les orateurs supposaient qu'il en aurait été ainsi dans un intérêt d'ordre et de clarté pour la discussion, mais nous ne pensons pas qu'ils aient songé un seul instant à exiger un jugement préalable. Le texte de l'art. 313 aurait été conçu d'une autre manière s'ils avaient eu cette intention. Tant qu'ils ne l'ont point expressément manifestée, l'interprète n'a pas le droit de se montrer plus exigeant qu'ils ne le furent eux-mêmes. Cette raison a convaincu tous les autres jurisconsultes qui ont entièrement abandonné les deux défenseurs de cette opinion*. En principe il n'y aura donc qu'une seule instance, un seul jugement, dans lequel le juge prononcera sur les trois points énumérés par l'art. 313-1\ 191. — Mais alors se pose une nouvelle question :

* Merlin et Toullier ne demandent qu'un jugement rendu incidemment à rinstance principale. Ils n*auraient pu exiger une action principale destinée à la constatation de Tadultère. Les délais pour intenter le désaveu sont très-courts. Il eût été impossible de terminer, avant leur expiration, une instance préalable.

faudra-t-il suivre un ordre rigoureusement déterminé dans ces diverses preuves, devront-elles se succéder régulièrement d'après le rang qu'elles occupent dans l'art. 313? En bonne raison, on ne voit guère de motifs obligeant à répondre affirmativement. Le législateur fait fléchir la présomption légale de paternité, au cas où il est démontré que la femme a commis un adultère, qu'elle a caché la naissance de l'enfant à son mari et que toutes les probabilités militeni en faveur de la non-paternité de ce dernier. C'est la force de ces trois éléments réunis qui forme un faisceau de présomptions assez graves pour ne plus laisser place à la règle de l'art. 312. Dès lors, qu'importe l'ordre suivi dans la démonstration ? que l'adultère ait été prouvé en premier ou en dernier lieu, les motifs de décider sont les mêmes, et il serait étrange de la part du législateur d'admettre l'impossibilité morale de cohabitation en un cas et de la rejeter dans l'autre. ' 192. — Le texte de l'art. 313 pourrait cependant faire éprouver des doutes. Il semblerait, en le lisant, qu'il suppose l'adultère et le recel prouvés, avant que l'on arrive à la preuve des faits de non-paternité. Celle-ci ne serait recevable qu'après production des deux premières. Il n'est pas à croire que le texte possède une telle portée. Il a pour but d'indiquer ce que le législateur entend par impossibilité morale de cohabitation. Il veut dire que la preuve de l'adultère et celle du recel de la naissance ne suffiront point à l'établir, que les faits de non-paternité n'auront pas euxmêmes cette force, s'ils ne sont point étayés par la démonstration des deux premiers ; en un mot, que le juge n'aura la faculté de prononcer le désaveu, que lorsque sa conviction sera arrêtée sur ces trois points.

I8i CODE CIVILi — CHAPITRE II

193- — De quelle manière ces trois choses doiventelles être prouvées?

Quant au recèlement de la naissance, c'est le fait fondamental et le plus concluant. Il est complètement indépendant de Tadultère et des autres faits de nonpaternité qui ne pourraient le faire présumer. Il doit faire Tobjet d'une preuve spéciale et distincte. Cette preuve peut être fournie par tous les moyens possibles, la loi n'indique aucune restriction sur ce point. Il suffit que la conviction puisse naître dans l'esprit du juge.

Il n'est pas nécessaire que la femme ait réussi à cacher cette naissance à son mari. Si elle a fail son possible pour arriver à ce résultat, la loi est satisfaite ; il y a de grandes probabilités que l'enfant ne provient pas des œuvres du mari, lorsque son épouse n'ose lui avouer cette maternité dont elle devrait être fière. Delvincourt a pourtant soutenu l'opinion contraire. Il a entendu l'art. 313 en ce sens que le mari ne devrait pas avoir connu la naissance de Tenfant. Il aurait dû arriver ainsi au résultat suivant : le mari se serait trouvé dans l'obligation de prouver son ignorance, c'est-àdire un fait négatif. Comprenant l'impossibilité de cette preuve et l'inadmissibilité d'une telle conséquence, cet auteur a fini par soustraire le mari à la charge de toute preuve, et à imposer à l'enfant l'obligation de démontrer, durant l'instance en désaveu, que le mari avait connu sa naissance. C'était créer en Tabsence de toute disposition législative une présomption légale d'ignorance au profit du mari, c'était contredire le principe fondamental qui met à la charge du demandeur le fardeau de la preuve. Aucun interprète n a osé suivre Delvincourt sur ce terrain.

194. — Ainsi, le mari doit prouver le recèlemenl de la naissance. Il peut le faire par toutes sortes de moyens même par de simples présomptions. Peu importe que la femme n'ait point réussi à la lui cacher. Tout fait laissant présumer qu'elle a tenté cette dissimulation peut être pris en considération par le juge. Ainsi, il a été jugé avec raison, selon nous, que la preuve du recèlement résulte de Tinscription de l'enfant sur les registres de Télal civil comme né de père inconnu. V. Paris, 28 juin 1819, Sir. 20, 2, 7, ; Paris, 4 Dec. 1820 Sir. 21, 2, 98 ; Paris, 5 juillet 1843, Sir. 44, 2, 185; Nîmes, 13 juillet 1827, Sir. 28, 2, 159. Chr. Paris. 23 janvier 72. D. 74, E, 268.

Le recèlement de la grossesse pourra même équivaloir selon les cas à celui de la naissance K II sera souvent inspiré à la femme par les mêmes mobiles, la présomption à en lirer au sujet de la non-paternité du marisera donc aussi forte. Nous nous gardons cependant de poser cette équivalence en principe. Il faudra avant de l'accepter considérer attentivement les circonstances, et voir si le recèlement de la grossesse ne pourrait point s'expliquer par une autre cause. Dans ce dernier cas, la preuve ne saurait en être concluante. Voyez en sens divers sur ce point : Cass. 8 décembre 1831, Sir. 52, 1, 161 ; Montpellier, 24 déc. 1857,Sir. 59, 2, 524 ; Cass. 7 janvier 1850, Sir. 50, 1, 113; Alger, 18 novembre 1858, Sir. 59, 2, 303 ; Bourges, 5 juillet 68, Sir. 69,2, 14.

195. — Quant à l'adultère, une question délicate s'est posée. Faut-il le prouver d'une manière spéciale et distincte? Peîit-on au contraire l'induire des faits

^ Sic, Zacharis, Massé et Vergé, Âubry et Rau, Demante, Demolombe.

186 (:oi»K civir. — chapitre ii

de non-paternité allégués par le mari ? Une doctrine assez générale repousse cette dernière opinion et exige uoe preuve spéciale de Fadultère '. Le grand argument des auteurs qui ont adopté ce système, repose sur le texte même de Fart 313. Les faits de nonpaternité ne pourraient, d'après la contexture de Tarticle, être pris en considération, sans une preuve directe et indépeodante, aussi bien du recèlement de la naissance, que de Tadultère de la femme. Gomment alors pouvoir en faire résulter cet adultère même dont ils tireront toute leur force ?

De plus, ajoute-t-on, ce serait confondre le désaveu pour cause d'impossibilité morale de cohabitation avec , celui qui est basé sur l'impossibilité physique. Dans l'hypothèse de l'art. 312, la preuve de l'impossibilité physique suffisant elle-même pour faire prononcer le désaveu, entraîne comme conséquence forcée la preuve de l'adultère de la femme. Dans l'art. 313, il n'en est plus de même ; la preuve des faits de non-paternité ne saurait avoir cette force, puisque la loi ne lui accorde une valeur que lorsque la preuve de l'adultère a été fournie. Il ne faut pas faire, dans cette hypothèse, résulter l'adultère du désaveu, puisque la loi exige formellement que ce soit le désaveu qui ré3ulte de l'adultère.

196. — La jurisprudence s'est maintes fois prononcée en faveur de Topinion contraire " qui est au-

< V. dans ce sens : Duvergîer sur TouUier 2, 816 ; Duranlon 3, 52 ; Proud'hon et Valetfe 2, p. 30 ; Zachariœ 3, p. 640 ; Marcadé art. 313. Dalioz, rép. V. paternité n« 46.

« V. dans le sens de la jurisprudence : Rochefort, état des familles, 1, 25 ; Ducaurroy, Bonniçr, Roustaing, 2, 56 ; Valette s'est rangé à cette dernière opinion dans son explication som maire, p. 170 et s.

jourd'hiîi définitivemeot adoptée en pratique. Voyez ; Gass.29 janvier 4831 , Sir. 31 , 4 , 81 ; Cass. 9 mai 1838, Sir. 38, 1, 854; Paris, 29 juillet 1826, Bordeaux, 5 juillet 1843, Dalloz, rep. V paternité n" 45 ; Cass. 31 juillet 1866, 66, 1, 417. (Il existe un seul arrêt en sens contraire : Alger, 18 novembre 1858, Sir. 59, 2, 303.) Ces arrêts posent en principe, que la preuve de Tadultèrë n'est point spécialement et directement exigée, ce fait pouvant s'induire des autres moyens allégués par le mari pour prouver sa non-paternité.

197. — Il faut, à notre avis, sauf une réserve que nous ferons bientôt, se ranger à la doctrine de la jurisprudence. Il est en efiFet de principe que Tadultère de la femme, même au point de vue pénal, peut s'établir de toute manière et par toute espèce de moyens *. De simples présomptions peuvent suffire pour faire nattre la conviction dans l'esprit du juge. Il doit en être de même en matière civile. Pourquoi le fait qui servira de point d'appui à ces présomptions, ne seraitil pas un de ceux que le mari a allégués pour prouver sa non-paternité? La loi ne le défend pas ; elle ordonne au juge une seule chose, c'est de prononcer le désaveu lorsqu'il y aura eu impossibilité morale de cohabitation entre les deux époux. Cette impossibilité sera établie par trois éléments : recèlement, adultère, probabilité de la non-paternité du mari. Quand le juge aura une conviction formée sur ces trois points, peu importe la manière dont il y sera arrivé, il prononcera le désaveu. Tel paraît être l'esprit de la loi.

198. — Et d'ailleurs, en se rattachant à l'opinion contraire on pourrait tomber dans une contradiction

« L'art. 338 du Code Pénal limite les moyens de preuve à l'égard du complice seulement.

singulière. Un jugement de séparation de corps peut être prononcé contre la femme pour cause d'adultère, et râdultère dans ce cas aura pu s'induire des faits que le mari invoquerait pour prouver sa non-paternité dans une instance en désaveu basée sur Tart. 313. C'est précisément ce qui est arrivé dans une espèce que nous avons citée précédemment : Grenoble, 21 déc. 1830, Dallozrép. (V. Supra N* 171). Le divorce fut prononcé pour cause d'adultère contre une femme, parla raison qu'elle avait mis au monde un enfant conçu à une époque où elle ne cohabitait pas avec son mari. Supposons qu'elle eût caché à ce dernier la naissance de l'enfant, l'art.. 313 devient applicable.

Alors de deux choses l'une : où l'on rejetterait le désaveu sous prétexte que le fait de l'adultère résulterait uniquement du fait de non-paternité, l'éloignemenl du mari, et alors on tomberait en contradiction avec le principe de l'autorité de la chose jugée, l'adultère devant être réputé constant puisqu'il aurait motivé une condamnation contre la femme, art. 298 et 308 C. Civ ; ou on l'admettrait, et alors, c'est à l'égard de l'art. 313 lui-même que l'on serait en contradiction ; on permettrait de faire par un moyen détourné ce qui serait défendu par la loi. Restons donc avec la jurisprudence.

199. — On objecte, il est vrai, que nous faisons résulter l'adultère du désaveu, alors que l'art. 313 exige exactement le contraire.

Il est facile de répondre. Nous ne faisons pas résulter l'adultère du désaveu. Dans certaines hypothèses, nous pourrions en effet le regarder comme prouvé et rejeter pourtant l'action en désaveu. On peut très-facilement supposer, et il doit sans doute arriver bien

souvent, que les faits allégués par le mari sont suffisants pour démontrer l'adultère de sa femme, mais ne le sont point pour justifier sa non-paternité. Dans ce cas, le désaveu sera rejeté^ cependant le crime de la femme sera constant. Ce n'est donc pas du désaveu que nous faisons résulter l'adultère.

200. — D'ailleurs, cette controverse célèbre ne présente au point de vue pratique qu'un intérêt bien médiocre. La jurisprudence exige que les faits de nonpaternité ne laissent subsister aucun doute sur l'impossibilité de la paternité du mari. Il est facile de s'en convaincre par l'examen des espèces. L'enfant n'est déclaré adultérin qu'en présence d'une véritable certitude momie, une preuve spéciale et directe de l'adultère ne serait point faite pour rendre cette certitude plus absolue. Il n'est donc pas douteux, que le but du législateur soit atteint et son intention scrupuleusement suivie.

201. — Nous avons cependant annoncé qu'il y avait à faire une réserve. Certains arrêts, pour exprimer le système que nous avons admis, ont employé parfois des expressions exagérées qui paraissent dépasser l'opinion qu'elles voulaient énoncer. Il résulterait de certaines solutions que la preuve de l'adultère serait complètement inutile, que le recel de la naissance, accompagné de faits de non-paternité, suffirait toujours pour faire prononcer le désaveu. Bref, il n'y aurait plus lieu de se préoccuper de l'adultère et d'y songer. Nous n'irons pas jusque-là. La preuve de l'adultère n'est pas exigée spécialement^ directement^ mais il est nécessaire qu'elle découle des faits de nonpaternité. Ceux-ci doivent être considérés à un double point de vue par le juge. Il doit examiner s'il en ré-

190 CODE CIVIL. — CHAPITEB 11

suite i^'que la femme ait commis un adultère, 2*, que le mari ne soit pas le père de renfant. C'est d'ailleure dans ce sens que la jurisprudence a été fixée par Is dernier arrêt sur la matière du 31 juillet 1866. (Sir. 66,1,417)* .

202. — Un point reste à déterminer : à quelle époque devra se placer l'adultère ainsi démontré ? Faut-il qu'il ait eu lieu pendant la période légale de conc^ tion ? En principe l'affirmative est incontestable. Il ne faudrait pas suivre l'opinion de certains auteurs qui se contentent de la preuve d'un adultère commis à une époque quelconque. La femme ayant faUli une fois peut toujours être présumée en faute. Ce principe résulte d'une maxime de droit canonique que M. Laurent n'hésite pas à proclamer détests^le : Semel ma" lus^ semper prœsumitur esse malus.

Mais, n'oublions point une chose; on peut déterminer approximativement l'époque de l'adultère par de simples présomptions. Ainsi, la cour de cassation dans l'arrêt du 31 juillet 1866 que nous venons de citer, a donné avec raison la solution suivante. La femme avait été condamnée pour adultère 11 mois et demi avant la naissance de l'enfant. Depuis cette condamnation elle avait cessé d'avoir des relations avec son mari. Les fréquentations qu'elle pouvait avoir avec son ancien complice suffisaient à démontrer que les relations avaient continué entre eux. En pareille hypothèse, la présomption de faute à l'égard de la femme n'est pas tirée uniquement de sa faute antérieure ;

^ M. Demolombe t. 5 n 42 et suiv. cherche à concilier la doctrine et la jurisprudence. Au fond il paraît admettre platôt le système de la jurisprudence et l'opinion que nous donnons tu texte est à peu près conforme à la sienne.

elle résulte surtout de circoDstauces postérieures trèsgraves et qui devienoent entièrement probantes, quand on les rapproche de l'adultère prijnitif.

203. — Le mari doit proposer en outre tous les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père. Aucune limitation n'est apportée par la loi. Le mari peut invoquer toutes sortes de moyens, toute espèce de présomptions.

L'éloignement peu considérable et ne suffisant pas à demander le désaveu de l'art. 312, l'état de maladie ou de faiblesse du mari, la séparation amiable entre les époux, tout cela peut être invoqué pour faire présumer l'adullérinité de l'enfant. Nous défendrons un seul moyen, c'est V impuissance naturelle du mari ; nous connaissons déjà * la raison de cette prohibition.

Il n'est pas nécessaire qu'une preuve spéciale et distincte de ces faits de non-paternité soit produite. Cela a été jugé à diverses reprises : Gass. 4 avril 1837, Sir. 37 1,439 ; 14 février 1854, 34, 1, 125; Dijon, 17 mai 1870, 71, 2, 233. Le juge possède sur ce point une entière latitude et pourrait prononcer l'illégitimité de l'enfant, sans qu'il lui fût besoin d'ordonner une enquête destinée à recueillir ces diverses présomption.

Néanmoins, quand il y aura lieu d'établir directement les faits de non-paternité, c'est au moyen d'une enquête spéciale que la preuve devra en être fournie. Le mari ne pourrait se prévaloir, pour le désaveu, des faits constatés dans une enquête antérieure intervenue pendant une instance de séparation de corps

* V. supra n» 175.

entre lui et sa femme. Rennes, 29 mai 4839, Dalloz rép. V paternité n* 60.

204. — Il résulte de ce que nous venons d'exposer, que le désaveu de Fart. 313 n'est pas péremptoire comme celui de Fart. 312. Le mari est admis à proposer des faits de non-paternité, le juge pèsera les probabilités, les preuves fournies et prononcera d'après sa conviction intime. Il ne sera pas tenu de détruire la présomption de paternité, alors même que le recèlement de la naissance et l'adultère aient été directement et pour ainsi dire matériellement prouvés. Il conservera toujours son pouvoir souverain d'appréciation et sa décision ne saurait être déférée à la cour de cassation sur ce point.

205. — Cette dernière cause de désaveu n'a pas été admise sans hésitation par les rédacteurs du code. C'est, en efiFet, un commencement d'arbitraire. Mais dans certains cas, il est manifestement évident que l'enfant provient de l'adultère, le législateur ne pouvait en bonne justice en infliger la paternité au mari. Cette disposition n'est point à regretter. Les éléments exigés par la loi sont rigoureusement déterminés, et il semble qu'il serait difficile d'abuser de l'art. 313. D'ailleurs, l'esprit du législateur, qui se reflète clairement dans tous les articles relatifs à notre matière, prescrit impérieusement au juge de ne prononcer le désaveu que devant des raisons entièrement concluantes.

A un autre point de vue cependant, l'art. 313, 1" ne serait pas à l'abri de la critique. Il exige formellement qu'il y ait eu recèlement de la naissance. Duveyrier fait ressorlbr en termes pompeux combien cette circonstance donne à penser en faveur de la nourpaternité du mari. Sans défier toute réponse, cette considé*

ration est pourtant assez forte. Mais elle aboutit à un résultat regrettable. La mère qui aura conservé un reste de pudeur, qui aura caché la naissance de l'enfant adultérin sera traitée plus favorablement que celle qui ne rougissant point de sa faute Taura cyniquement étalée à tous les regards ! Ce système est d'autant plus fâcheux, qu'il laisse à la femme la possibilité de rendre l'art. 313 lettre morte, en ne dissimulant point la naissance de l'enfant.

206. — Loi du 6 décembre 1850 — « En cas de « séparation de corps prononcée,ou même demandée, « le mari pourra désavouer l'enfant qui sera né trois « cents jours après l'ordonnance du président auxter- « mes de l'art. 878 du Code de procédure civile et « moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet déu finitif de la demande ou depuis la réconciliation. « L'action en désaveu ne sera pas admise s'il y a eu « réunion de fait entre les époux. ' »

Le Code Civil n'admettait d'autres cas de désaveu que ceux que nous avons précédemment étudiés. 11 existe cependant une hypothèse où il était impossible de conserver sa force à la présomption pater is est. C'est lorsque la conception de l'enfant vient se placer après la séparation de corps prononcée en justice. Le premier projet du Code Civil, présenté à la séance du 14 brumaire an X, portait un article ainsi conçu : « La présomption de paternité résultant du mariage « cesse encore 2^* lorsqu'ils (les époux) sont sépa-

^ La nouvelle loi s'en rapporte au minimum et au maximum de la durée des grossesses tels qu'ils sont fixés par les art. 314 et 315. Malheureusement elle n'emploie pas des expressions d'une exactitude absolue. Il est à regretter que le législateur n'ait pas songé à profiter de Toccasion pour trancher la grande controverse existant sur le calcul des délais.

194 CODE CIVIL. — CHAPltlUS U

<c rés decorpâ et de biens: à moins dans ce cas, qu'il « n'y ait eu réunion de fait et réconciliation entre « eux. » Gambacérès dans la séance du 16 brumaire de la même année combattit le projet ; il n'est pas ordinaire, disâit-il, que les époui séparés se fréquentent. Le pi-emier Consul adoptait cet avis. Néanmoins, le fait étant possible la disposition ne fbt pas écartée ; elle fut ajournée jusqu'au moment où Ton devait discuter la matière de la séparation de corps. Soit par * suite d'un oubli, soit par suite d'un changement dans la manière de voir des rédacteurs, elle ne revint plus. Il est vrai que le Tribunat,lors de la communication officieuse du 19 vendémiaire an X, proposa de modifier l'art. 2 du projet qui forme aujourd'hui l'art. 313 — (!•' alinéa). Le Tribunat demandait que la condition du recèlemenl de la naissance pût être remplacée par celle de la séparation d'habitation entre les deux époux. La proposition était ainsi conçue : « Le mari ne « pourra désavouer l'enfant pour cause d'adultère de <( la part de sa femme à moins que la naissance de « l'enfant ne lui ait été cachée, ou qu'il n'ait vécu se- « paré d'habitation de sa femme à C époque de la con- (i ception : auquel cas il sera admis à proposer tous « les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père. » D'après ce texte la simple séparation de fait aurait été aussi puissante que la séparation judiciaire. Cette proposition ne put aboutir et les mots soulignés ne furent point maintenus à la rédaction définitive. La séparation amiable ou judiciaire ne devait donc jamais, d après le Code Civil, permettre le renversement de la présomption de paternité.

207. — Cette règle était fort rigoureuse.Gertains auteurs n'avaient pu admettre une telle sévérité de iti

part du législateur et ils permettaieot le désaveu, dans cette hypothèse, pour impossibilité morale de cohabitation et sans exiger le recèlement de la naissance. Cette opinion évidemment erronée fut adoptée par un arrêt de la Cour d'appel de Gaen en date du 28 décembre 1814, Sir. 15, 2, 85.

On s'est préoccupé à trois reprises de modifier la loi sur ce point. En 1816 et en 1834, la question fut posée à la Chambre des Pairs sans pouvoir parvenir à une solution. Enfin, en 1850, M. Demante, membre de l'Assemblée nationale, reprenant l'initiative, proposa un projet ainsi conçu et qui devait former un second paragraphe à l'art. 313 : « Le même droit ap- « partiendra au mari indépendamment du recel de la « naissance, si les époux sont séparés de corps, ou « même s'il y a seulement instance en séparation, « pourvu que l'enfant soit né trois cents jours après « l'ordonnance du président rendue aux termes de « l'art. 878 du Code de procédure et moins de cent « quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la de- « mande ou depuis la réconciliation. » C'était, on le voit, reprendre le projet du Tribunat en le restreignant à la séparation judiciaire. Le résultat de cette proposition était de créer un nouveau cas de désaveu qui, incontestablement, n'aurait pas été péremptoire., Le mari aurait pu seulement produire des faits de non-paternité que le juge aurait appréciés souverainement.

Ce projet fut adopté en première et seconde lecture. Au moment où il allait être consacré par un vote définitif. MM. Valette et de Vatisménil proposèrent un amendement qui l'emporta sur la première rédac tion. Cet amendement fut immédiatement voté el

196 CODE CIVIL. — CHAPITRB H

forme aujourd'hui le second alinéa de Tart. 313.

208. — La nouvelle loi fut édictée sans un mot d'explication. On s'est demandé, dès lors, si l'on avait voulu changer la nature du désaveu. Le premier projet créait un désaveu non-péremptoire. L'amendement avait-il pour but de le modifier en le rendant péremptoire? cela pouvait se contester. La Cour d'Amiens, appelée à se prononcer sur la question, rendait, le 30 juin 1853 (Sir. 54, 2, 81) un arrêt dans lequel nous relevons les considérants qui suivent : a At- « tendu que le rapporteur de l'amendement termina « en disant qu'il ne s'agissait pas d'un cas nouveau — « que par suite le mari est seulement admis par tous « moyens en son pouvoir à faire preuve qu'il n'est « pas le père de l'enfant — que la présomption déjà « autorisée en cas de recel et d'adultère est seulement « autorisée dans un nouveau cas — que l'amendement « quelle qu'en soit la rédaction n'a altéré ni par son « texte ni par sa pensée l'esprit de la proposition pri- « mitive admis à trois reprises sans contradiction — « que cet amendement se borne à opposer au droit « nouveau attribué au mari un obstacle lorsqu'il y a « eu réunion de fait entre les époux — qu'enfin en « rattachant la disposition de la loi de 1850 à l'art. « 313, le législateur a voulu manifestement indiquer « la relation qu'il entend établir entre les cas prévus « par l'article et le cas nouveau réglementé. »

209. — Ces raisons possèdent une valeur et plusieurs auteurs les ont admises'. Mais, tous les autres jurisconsultes et une jurisprudence constante se sont rattachés à Topinion contraire. 11 n'est pas douteux, en effet, que le législateur ait voulu modifier la nature

> Marcadé, Ha8»é et Vergé.

du désaveu proposé. Gela ressort du texte de la loi elle-même qui est conçu d'une manière absolument différente du projet primitif. On ne saurait également argumenter de son insertion dans Tart. 313 ; elle a pris la place qui avait été assignée à la disposition antérieure sans qu'on ait songé à l'ajouter plutôt à l'art. 312. D'ailleurs les auteurs des deux projets ont fait connaître postérieurement toutas les intentions qu'ils avaient au moment de la confection de la loi, et ont ainsi tranché complètement la question. M. Valette s'en est expliqué d'abord formellement dans une lettre écrite à M. Arbey, président du tribunal de Laon : « Le sens fondamental et le but de l'amendement est, « à la difiTérence du projet primitif, de rendre le désa- « veu du maripéremptoire.... il nous a paru scanda- « leux que le mari, lorsque l'habitation commune « n'existait plus légalement, eût quelque chose à c( prouver quand il désavoue. La loi ne peut supposer « qu'il va en bonne fortune chez sa femme et en fasse « sa maîtresse. »

210. — Dans son explication sommaire du premier livre du Code Civil le même auleur est aussi explicite : « D'après la rédaction primitive le mari aurait eu seu- « lement dans les deux cas dont il s'agit un droit « identique à celui que l'art, du Code (313) lui ac- « corde au cas de recel de la naissance, c'est-à-dire « qu'il eut été admis à justifier tous les faits propres à « établir qu'il n'était pas le père de Tenfant. Mais sur « nos * observations, cet ordre d'idées fut abandonné « dans la commission parlementaire chargée d'examiner

« le projet On convint par suite d'accepter notre ré-

<( daction ; et on nous chargea de la présenter en noce tre nom à l'Assemblée Nationale, ce qrie nous flmes

« de concert avec un de nos collègues. Il en résulte « que le désaveu du mari doit être péremptoire quand <( il est fondé sur la séparation de corps, prononcée « ou demandée ; c'est ce qu'indique le nouvel article « en disant : le mari « pourra désavouer F enfant^ » « expression dont se sert aussi Fart. 312 pour les cas « d'impossibilité physique de cohabitation. »

M. Demante, dans son cours analytique, reconnaît lui-même que le système de l'amendement Valette, différait beaucoup de son projet et qu'il l'a emporté sur l'idée primitive : « Sur un amendement proposé « à la troisième délibération par MM. de Vatisménil et « Valette et qui fut adopté par la commission, le sys- <c tème fut changé. On considéra que l'état de sépa- « ration de corps, rendant invraisemblable le com- « merce des deux époux, la présomption de paternité, « conséquence du mariage toujours subsistant devait « bien encore durer jusqu'au désaveu du mari, mais « que le désaveu fait par celui-ci dans les délais, dans « les formes voulus, ne devait être soumis à aucune « justification autre que celle de l'existence de la sépa- « ration etc. »

211. — Aucun doute ne peut donc subsister et la jurisprudence a complètement abandonné le système de la Cour d'Amiens : Paris, 18 février 1854, Sir. 54, 2, 307, Bordeaux; 16 juin 1858, 58, 2, 690; Nancy, 12 janvier 1861, Sir. 61,2, 307; Toulouse, 14 juin 1874, 74, 2, 173 ; Dijon, 24 janvier 1872, 72, 2, 4; Cass. 19 août 1872, 73, 1, 75. Les arrêts sont même allés trop loin en ce sens. Ainsi, plusieurs ont prétendu que l'ordonnance du président (art. 878, Code de Procédure) fait cesser^ détruit la présomption de paternité. C'est employer une expression inexacte et dépas-

sant évidemment la pensée que Ton veut rendre. La présomption de paternité subsiste après la séparation de corps. Le désaveu du mari doit, pour être recevable, être intenté dans les délais et les formes indiqués par les art. 316 et suivants du Gode Civil. Ce n'est que devant cette action ré$çulièrement introduite que la règle pater is est succombera.

212. — Nous disons que ce désaveu est péremptoire. Il faut, toutefois, établir une distinction. Dans les deux cas de Tart. 312, la preuve étant faite, aucune exception ne peut être opposée au mari. Le juge est enchaîné et doit déclarer sa non-paternité. Ici il n'en est point entièrement de même, la présomption de non-cohabitation entre les époux peut être renversée par la preuve contraire. Dans ce cas,la possibilité morale de la paternité du mari existant, la règle générale reprendrait son empire et Tillégitimité de Tenfant ne saurait être prononcée. C'est ce que disent formellement les derniers mots de notre art. 313. 2"" : « L'action « en désaveu ne sera pas admise s'il y a eu réunion « de fait entre les époux. » Par conséquent, plus de désaveu possible quand cette réunion de fait est établie.

213. — Il reste plusieurs points à déterminer au sujet de cette exception de réunion. Par qui et comment doit-elle être prouvée?

Il est évident, en premier lieu, que l'on doit appliquer ici le principe fondamental : reus in excipiendo fit actor. C'est le défendeur à Taction en désaveu qui doit fournir cette preuve. La loi présume jusqu'à ce que le contraire soit démontré que le mari judiciairement séparé d'avec sa femme n'entretient plus aucun commerce avec elle. C'est donc l'enfant et sa mère (art.

318) qui doivent établir que cette présomption légale a été démentie par les faits.

Quant à la manière dont la réunion doit être prouvée, la plus grande latitude est laissée aux parties. Tous moyens pourront être invoqués, même de simples présomptions. Le juge possède sur ce point un pouvoir d'appréciation souverain. Il se décidera d'après les circonstances. Mais Tesprit de la loi exige qu'il n'admette comme probants que des faits propres à faire présumer un rapprochement intime entre les époux.

La simple rencontre du mari et de la femme, des relations purement extérieures entre eux ne pourraient autoriser à rejeter l'action. Il faut que ces rencontres, ces relations soient telles qu'elles laissent présumer le rétablissement au moins accidentel des rapports conjugaux ^

Quand la preuve sera faite entièrement, que tous les doutes auront disparu, le juge sera rigoureusement contraint à rejeter l'action en désaveu. C'est en ce sens que l'on peut dire que l'exception tirée de la réunion de fait est elle-même péremptoire*.

214. — Mais en admettant qu'une réunion de fait soit prouvée, doit-il être établi qu'elle se rapporte à la période de conception de l'enfant? Ce point est plus délicat. La loi ne l'exige pas expressément. Elle sup-

^ Il faut soigneusement remarquer que dans cette hypothèse ridée générale de notre matière ne s'applique plus. Le doute ne doit pas s'interpréter favorablement à la légitimité. Une preuve est à la charge de Tune des parties ; elle doit la faire complètement sous peine de succomber devant son adversaire.

* n en serait ainsi môme dans Thypothèse où la femme séparée se livrerait habituellement à Tinconduite. Si la réunion de fait est établie, la présomption pater is est reprend toute sa force. L'adultère même habituel n'est pas suffisant pour la renverser.

FORCE DE Là PRÉSOMPTION DE PATERNITÉ ETC. 201

pose, selon Texpression de M. Valette, que le mari ne va pas en bonne fortune chez sa femme pour en faire sa maîtresse. Si cependant, il a agi de cette sorte à une époque antérieure à cette période de conception, ne doit-on pas attacher à cet événement une certaine force, ne doit-on pas dire que son indignité le rend inapte à invoquer la protection édictée en sa faveur par la loi de 1850, que le rapprochement qui s'est opéré même avant la grossesse de la femme a rendu sa force primitive à la présomption de paternité? Il serait, à notre avis, imprudent d'aller jusqu'à cette solution. Mais ce que nous avons exposé piécédemment peut nous permettre d'accorder un certain poids à la preuve de cette réunion antérieure. Le juge, disionsnous, a le droit d'apprécier souverainement les présomptions fournies par le défendeur. Or, il est incontestable qu'un premier rapprochement peut en faire présumer d'autres. Tout dépend des circonstances. Si la conduite du mari paraît suspecte, si les rencontres, les fréquentations avec son épouse n'ont point entièrement cessé depuis le fait établi, on est en droit de présumer que les relations intimes ont pu continuer entre les deux conjoints. En d'autres termes, il y aura lieu d'être beaucoup moins difficile pour la preuve de l'exception. Tels faits, telles circonstances qui, dans un cas ordinaire n'auraient pas joui d'une force suffisante, pourront dans cette hypothèse devenir entière ment concluants*.

215. — Enfin, il peut y avoir lieu d'examiner un dernier point. L'enfant né avant le cent-quatre-vingtième jour de la réconciliation peut également être désavoué. Il est assimilé à l'enfant conçu avant le ma-

' Sic. Demante, Demolombe.

mg9. Mw D6 pourra-t-on, en ce cas, opposer au mari que reïceptioD de réuoioa de fait 7 Ne serait-il pas possible d'invoquer contre son action les fins de nonrecevoir édictées par Tart. 314? L'affimative nous parait certaine. Si le mari a eu connaissance de la grossesse de la femme avant la réconciliation et qu'il ait, néanmoins, consenti à reprendre la vie commune, il est incontestable qu'il doit être présumé l'auteur de cette grossesse. Il en est de même s'il a assisté à l'acte de naissance et que cet acte soit signé de lui. Quoique la réunion de fait ne puisse être établie, ces fins de nonrecevoir doivent inévitablement la laisser supposer, et faire tomber la demande du mari. Quant à la non-viabilité de l'enfant, la question ne saurait faire un doute. Nous admettrons plus tard qu'elle s'oppose à toute sorte de désaveu et qu'elle peut être invoquée dans toutes les hypothèses ^

?16. — Nous avons ainsi terminé l'énumération limitative des causes de désaveu relativement aux enfants conçus pendant le mariage. Dans tous les autres cas possibles la présomption pater is est régnera souveraineioent. Peu importent les déclarations des époux, de la mère elle-même qui pourrait affirmer que l'enfant n'est pa3 l'cBUvre de son mari; peu importent les énonciatioBS, de l'acte de naissance sur ce point', la règle est absolue : le mari sera présumé le père envers et contre tous.

< V. infra ïïo 246 et suîv. et appliquez à Tespèce actuelle tout ce que noos disons sur les fins de non -recevoir.

* t^oint GertaÎQ en jurisprudence et en doctrine. Paris, 28 juin 1819, Sir. 20, 2, 7 ; Paris, 6 janvier 1834, Sir. 34, 2, 131 ; Montpellier, 29 mars 1838, Sir. 39, 2, 279 : Cass. 19 mai 1840, Sir. 40, 1, 524 ; Paris, 11 janvier 1864, Sir. 64, 2, 5 ; Cass. 13 juin 1865, Sir. 65, 1, 308,

FORCE DE Là PRÉSOMPTION DE PATERNITÉ ETC. 203

SECTION III

Oonflit «ntre la préiomption pater i$ est «t d'autres prètompttoM

légales.

217. — La règle pater is est s'applique certainement àrenfantconçu pendant le mariage, alors même que sa naissance survienne après la dissolution (art. 315 et supra n*" 138). On s*est, néanmoins demandé, si dan9 cette hypothèse, la présomption légale ne souffre pa3 un affaiblissement considérable. La raison de douter est évidente. La règle repose sur cette idée que la femme, tenue du devoir de fidélité envers son époux, n'y a point failli : la loi ne saurait présumer l'adultère. Quand l'union conjugale a pris fin, la femme se trouve dégagée de cette obligation ; elle peut entretenir avec une tierce personne des relations qui ne constituent plus une faute légale. Que Tenfant conçu et né pendant le mariage soit étroitement protégé par la maxime pater is est^ on le comprend sans peine ; mais quand il s'agit de l'enfant né assez longtemps après la dissolution, on conçoit que la certitude n'est plus aussi grande, et qu'à son égard, la règle pourrait ne pas être aussi absolue. Il peut être le fruit des relations dont nous venons de parler,et avoir été engendré durant la fraction de la période de conception qui se place en dehors du mariage. Ces considérations possèdent une valeur incontestable. Nous aurons à nous demander si l'on ne devra pas admettre parfois le renversement de la présomption de paternité môme en dehors des hypothèses

201 CODE CIVIL. — CIIAPITBK U

prétues par les art. 312 et 313. La situation arrivera encore à se compliquer davantajçe, et nous verrons d'autres présomptions légales se trouver parfois en conflitavec celle de Tart. 312; il faudra décider auxquelles doit être accordée la préférence. Parcourons les différentes hypothèses possibles.

218. — Supposons en premier lieu que la femme accouche peu de temps après la dissolution du mariage et que ce premier accouchement soit suivi d'un second se plaçant p3u de jours avant l'expiration du délai imparti par Tart. 315. Devrons-nous appliquera la lettre le texte de la loi? Il conduirait tout droit à Tabsurde. Il est bien évident que la conception du second enfant se place après la naissance du premier, c'est-à-dire postérieurement au mariage. Quoique né dans les trois cents jours après la dissolution, il ne saurait être présumé l'enfant du mari*. Voilà une hy-

> n faudrait cependant ne pas poser en principe entièrement absolu ce que nous venons de dire. Nous supposons au texte que les deux accouchements se placent Tun vers le commencement, .l'autre vers la fin des trois cents jours. S'ils étaient plus rapprochés, il pourrait y avoir lieu de moditier la solution donnée et môme d'ordonner une expertise médicale pour déterminer la filiation paternelle de l'enfant. Les médecins admettent généralement la possibilité, %inon de la super fétation^ au moins de la surconception ou superfécondation. Il aurait été observé à diverses reprises qu'une femme déjà enceinte peut concevoir une seconde foi?, que dans ce cas, les deux accouchements peuvent se produire à un intervalle assez considérable, cinq ou six mois par exemple. Voyez sur ce point : Briand et Chaude, manuel de médecine légale. 10« édition p. 206. — Hoffmann, professeur à la faculté de Vienne, nouveaux éléments de médecine légale, pages 123-126. — Ce dernier auteur nous cite même un cas dans lequel la question s'est posée au point de vue juridique. Une femme désolée d'une longue stérilité, et ne se croyant pas enceinte avait présenté un enfant étranger comme étant le sien.

pothèse que la loi n'a pas prévue, qui oe rentre môme pas dans sod texte, mais que le simple bon sens sufBt à résoudre.

219. — Il existe, relativement à Tenfant naissant après la dissolution du mariage, une controverse aussi célèbre qu'inextricable. Les glossateurs et les anciens commentateurs des pandectes l'avaient tous discutée à propos de la présomption de paternité du mari. Les rédacteurs du Gode n'ont pas cru nécessaire de la trancher. Voici dans quelle hypothèse elle se présente.

Il faut supposer qu'après la dissolution du mariage la femme convole à de secondes noces avant l'expiration des dix mois exigés par l'art. 228 *. Si après avoir contracté cette nouvelle union, elle vient à accoucher à un terme tel, qu'il se trouve compris dans les trois-cents jours de la dissolution du premier mariage, mais après le cent-quatre- vingtième de la célébration du second, l'enfant, en vertu des art. 314 et 315, peut être attribué également à chacun des deux maris ; deux présomptions d'une force égale se trouvent en présence. Cependant, il est incontestable en fait que l'enfant ne peut avoir qu'un père ; quel sera donc ce père? Pour le déterminer les jurisconsultes ont discuté longtemps sans jamais s'entendre : les opinions ont été pour ainsi dire épuisées.

Elle accoucha quelque temps après et chercha à faire croire à une superfétation.

^ Le second mariage ainsi contracté n'est pas annulable, l'empèchcment étant simplement prohibitif. Sic : Merlin, TouUier, Duranton, Vazeille, Marcadé, Valette, Demolombe, Aubry et Rau, Richefort, Deivincourt et Proudhon ont cependant soutenu que Tart. 228 créait un empêchement dirimant. La Jurisprudence adopte l'opinion contraire : Cass. 29 octobre 1811, Sir., 12, 1,

2t6 CODE CIVIL. — CHAPITRE H

220. — Certains ont en principe accordé la préférence au premier mari. Il esl difBcile de voir pour quel motif on donnerait à la première présomption une plus grande force qu'à la seconde. D'autres, et ce sont les plus nombreux, ont prétendu que le second mari doit être toujours présumé le père de l'enfant. Getle paternité serait d'après eux la plus probable. Nous admettrions que cette probabilité existe, si l'enfant est né à une époque voisine de l'expiration du délai de l'art. 315, par exemple, le deux-cent-quatre-vingt-dix-huitième jour après la dissolution du premier mariage. Mais, cela n'arrivera pas nécessairement ; l'enfant aura pu nattre plus tôt, et dans ce cas la raison tirée des probabilités n'existera plus. Tant pis pour le second mari, dira-t-on, il a commis la faute d'épouser une femme qui pouvait être enceinte, il doit en supporter les conséquences et subir cette paternité. Cet argument n'est pas concluant, il pouvait produire ce malheureux résultat de nuire à l'enfant en voulant punir le second mari. Il est vrai que le Code Civil fournit une raison plus sérieuse et séduisante au premier abord. On dit, l'enfant est né pendant le mariage, or, c'est à cette circonstance que le législateur attache le bénéfice de la légitimité : il présume issu des deux conjoints tout enfant né pendant leur union (Art. 314 V. infra n** 242). La question se trouve donc implicicitement tranchée dans le sens de la paternité du second mari*.

221. — Il est vrai que la seule naissance d'un enfant, pendant le mariage, a pour effet de le faire présamer l'enfant légitime de ce mariage, alors même que

< Cette opinion est enseignée par MM. Demolombe, Dalloz, Gapuron et Devergie, traité de médecine légale.

FORCE DE LA PRÉSOMMlON DE PATERNITÉ ETC. 207

sa conception fût antérieure. Mais il ne faudrait pas invoquer ce principe dans une hypothèse à laquelle il ne s'applique pas, et outrepasser ainsi les intentions du législateur. Cette idée a été admise uniquement pour favoriser la légitimité. Elle doit s'appliquet quand un enfant se trouve dans Talternative inévitable d'être naturel ou légitime. Ainsi, Tenfant, né avant le centquatre-vingtième jour du mariage, est considéré comme légitime, tant que le mari ne le désavoue pas. Cette possession provisoire de la légitimité lui vaut l'avantage de l'acquérir définitivement ; si le mari laisse passer le très-court délai pendant lequel il pourrait exercer son action. Mais dans le cas qui nous occupe, il n'existe pas une situation semblable. L'enfant ne se trouve pas dans l'alternative de la légitimité ou de la bâtardise. A quelque mariage qu'il appartienne il sera toujours légitime. Le principe invoqué par les auteurs que nous combattons pourrait tout au plus le faire déclarer provisoirement l'enfant du second mari, mais il n'aurait jamais la force de lui enlever l'action par laquelle il réclamerait la paternité du premier. La présomption pater is est^ en effet, a été créée en faveur de l'enfant, elle ne saurait être rétorquée contre lui*.

222. — D'autres auteurs,en présence de cette difficulté presque inextricable, ont attribué l'enfant à la fois aux deux maris. Il pourrait exercer ses droits cumulativement à l'égard de l'un et de l'autre. Cette opinion des anciens commentateurs doit être écartée. Elle est très-certainement contraire à l'esprit de notre loi qui ne saurait admettre qu'un enfant puisse avoir deux pères. Nous la citons dans un intérêt purement historique.

lien est de même de la suivante. Elle décide qur

* Aubry et Rau, t. 6, page 41.

la présomption existant à Tégard du second mari et la présomption s'appliquant au premier se neutralisent et se détruisent réciproquement ! L'enfant ne pourrait invoquer ni Tune ni l'autre, et se trouverait ainsi réduit à la condition de spurius : il n'aurait pas de père ! Ainsi d'un côté deux au lieu d'un, de l'autre pas du tout! Cette dernière opinion tombe dans l'absurde, et l'on appelle volontiers pour la combattre le simple bon sens disant avec le personnage de Beaumarchais : on est toujours le fils de quelqu'un.

Plusieurs autres voulaient que le problème fût résolu au moyen de la ressemblance morale ou physique. L'enfant d'après eux devait être attribué à celui des deux maris qu'il rappellerait soit par les traits, soit par le caractère. Avec cette théorie le juge se trouverait fort embarrassé si l'enfant ne ressemblait à aucun des deux maris. Il n'existe rien d'aussi fortuit que la ressemblance, il serait bien téméraire de vouloir en tirer nécessairement la conséquence d'une paternité qui pourrait ne pas lui correspondre'.

* En admettant que Tenfant Dé en pareilles circonstances ressemblât d'une manière frappante au premier mari, les médecins afQrment énergiquement la possibilité de la paternité du second. L'enfant serait-il mulâtre, alors que le premier mari était un homme de couleur, et que le second ainsi que la femme sont blancs, la solution devrait être la même. Cette hypothèse nous est suggérée par M. Oemolombe. Cet auteur se demande s'il y aurait lieu de permettre au mari blanc de désavouer l'enfant mulâtre né de sa femme blanche comme lui mais préalablement convaincue d'adultère avec un noir. La question s'était posée autrefois au dire de Momac et l'on se demandait si ViUégttimité n*était pas écrite sur la peau même de C enfant, M. Demolombe répond évidemment qu'aujourd'hui le désaveu ne saurait être admis dans cette hypothèse. Il faudrait pour donner une solution contraire qu'il y eût recèlement de la naissance aux termes de l'art,

223. — Abordons un autre système reposant sur un raisonnement juridique. Il est rentré suivant Blackstone dans le droit positif et tranche la question dans la législation anglaise. II part de ce principe que la présomption pater i$ est se trouvant établie au profit de l'enfant, celui-ci possède seul le droit de s'en servir. Or, quand une personne a plusieurs droits, et c'est le cas dans notre hypothèse, où deux présomptions militent en faveur de l'enfant, c'est à elle de décider souverainement et sans appel quel est celui dont elle entend faire usage. C'est donc à l'enfant qu'il appartiendra de choisir son père.

S'il a plus d'intérêt à invoquer la présomption qu'il possède à l'égard du premier mari, il réclamera cette paternité ; sinon, il usera de la deuxième présomption à l'égard du second. Ce raisonnement est juridique, nous trouvons même qu'il l'est trop et c'est pour cela que nous l'écanons. Peut être le premier mari est-il resté dans un état de maladie grave, le mettant dans l'impossibihté presque certaine d'engendrer durant la fraction de la période de conception placée dans ce mariage que sa mort est venue dissoudre. Dans ce cas, d'après l'opinion précédente, l'enfant pourrait être admis à réclamer cette paternité I Ici nous ne l'admettrons point car nous ne sommes plus liés par le texte comme précédemment (supra n*" 179-181). Nous prouverons d'ailleurs qu'un pareil système ne se concilie point malgré les apparences avec l'esprit du législateur.

224. — En second lieu, il est à craindre qu'il nous amènerait, sous peine d'inconséquence, à attribuer deux pères à l'enfant. Étant donnés les principes sur la chose jugée, celui-ci ne pourrait-il pas invoquer la

première présomption à Tàgard du premier mari et la seconde à Tégard du deuxième? Chacun des deut époux de la femme ou de leurs ayants-cause respectifs, sont censés complètement ignorer ce qui a été jugé relativement aux autres ; c'est pour eux res inter aUos acta art. 1351. Gomme, d'autre part, on Mcorde à Fenfant le droit de choisir entre les deux présomptions, rien ne Terapécherait d'opter différemment relativement à chacun des deux époux ou de leurs ayants-cause. Le défenseur actuel de cette opinion' n'admet certainement pas ce résultat. Il dit que l'enfant, une fois son option exercée, est réputé par la loi et aux yeux de tous jouir de la filiation qu'il a préférée. Mais estce bien logique? Si l'on part du droit absolu de choisir que posséderait Fenfant, il semble difBcite de ne pas admettre que ce droit existe tout entier à l'égard de chacune des personnes intéressées à contester son état. En bon sens et en raison on conçoit que ce système serait inadmissible, aussi s'écarte-t-on du droit pur pour dire que le choix une fois exercé sera consommé à l'égard de tous. Gela démontre précisément qu'il ne faut pas chercher à notre question une solution exclusivement juridique et reposant d'ailleurs sur des principes étrangers à la matière. G'est au bon sens qu'il faut recourir, à la raison, aux probabilités, sans vouloir établir de règle générale. G'est ce que nous allons faire.

225. — Les juges à notre avis seront appréciateurs souverains du point de savoir lequel des deux maris se trouve en réalité le père de Fenfant*. Ils pèseront tous

' M. Laurent, Principes du droit civil français, t. 3. * Sic : Delvincourt, Proudbon et Valette, Duranton, Duvergidr^ Zachariœ, Massé et Vergé, Marcadé, Aubry et Rau,

les motifs allégués de part et n'autl*e, examinerotit hi circoDstances et les probabilités. Ils pourront se baser sur toutes sortes de raisons de Tordre expérimental et physiologique, et même ordonner une expertise médicale si le besoin s'en fait sentir.

226. — C'est ici qu'on peut nous attaquer. Ne Yoyez-Yous point, dira-t-on, que vous allez directement contre la volonté du législateur? Toutes les dispositions de notre litre prouvent qu'il a voulu prohiber à l'avenir de pareilles expertises souvent incertaines et arbitraires. Au moment où le Gode était promulgué on venait d'assister à une célèbre dispute entre les médecins (mémoire Petit, supra n* 120 et s.) C'est pour prévenir les abus et les incertitudes auxquels ces discussions donnaient lieu que des règles précises ont été posées sur la matière. Dans les hypothèses tranchées et prévues par la loi, nous reconnaissons la force de ce raisonnement et nous n'admettrons jamais d'expertise médicale. Mais la question qui nous occupe est entièrement en dehors des cas prévus par les textes. Ceux-ci repoussent l'expertise quand l'enfant se trouve placé dans l'alternative de la légitimité ou de la bâtardise, quand son résultat aurait pour effet de le faire déclarer naturel ou adultérin. Mais tel n'est point le cas dans notre espèce, l'enfant sera toujours légitime à quelque mari qu'il appartienne. Faisons remarquer de plus que cette expertise médicale qui épouvante certains auteurs peut très-bien, étant donnés les progrès actuels de la science, se trouver très-concluante. Les médecins à la simple inspection de l'enfant peuvent déclarer aujourd'hui si la grossesse a été normale ou si au contraire sa durée a diérogé en plus ou en moins aux règles ordinaires. Il arrivera donc sou-

212 CODE CIVIL. — CHAPITRE n

YODt qu'en fait le juge donnera une solution d'une con formité absolue à la yérité.

227. — D'ailleurs, nous croyons que les rédacteurs du Code ont eu Fintention certaine de laisser cette question à l'arbitrage souverain des tribunaux et de leur permettre d'ordonner telles mesures qu'ils jugeront nécessaires à son éclaircissement. Il n'est pas possible en effet de songer à un oubli des législateurs au sujet de cette hypothèse célèbre de la confusion de part. Elle s'est présentée certainement à l'esprit de ces jurisconsultes nourris des anciens commentaires. S'ils ne l'ont point tranchée par un texte formel, c'est qu'ils ont pensé qu'elle ne pouvait recevoir une solution de principe et qu'elle devait être laissée tout entière au pouvoir d'appréciation du juge.

228. — Une question très-délicate se pose encore au cas où l'enfant né postérieurement au cent quatre-vingtième jour de la dissolution du mariage, mais avant l'expiration des trois cents fixés par Tart. 315, a été déclaré par la femme comme illégitime, et que cette déclaration se trouve confirmée par celle d'un tiers le reconnaissant régulièrement comme son propre enfant naturel. Il est, avons-nous dit, légalement possible que cet enfant ne provienne pas des œuvres du mari, puisque une partie de la période de conception s'est placée après le mariage. D'autre part la reconnaissance faite par le tiers constitue une présomption de paternité naturelle k l'égard de ce dernier. Voilà encore deux présomptions en conflit ; laquelle feronsnous triompher? Sera-ce celle de l'art. 312 ou plutôt celle qui résulte de la reconnaissance de l'enfant ? La question doit à notre avis se résoudre par une distinction.

229. — Si Fenfantse prévaut de la règle pater isest et de Tart. 315 à l'eDCOutre du mari ou de ceux qui se prétendent ses héritiers, nous croyons impossible de ne pas faire droit à sa réclamation. L'art. 315, en effet, a été visiblement inspiré par Fidée dominante de faveur pour la légitimité. On a accordé à Tenfant le droit de se prévaloir de la durée la plus longue des grossesses pour échapper à la bâtardise. Nous nous trouvons donc dans l'hypothèse prévue par le législateur, l'enfant ne veut pas être illégitime. Il se retranche derrière la disposition favorable édictée à son profit, il serait inadmissible de lui en refuser le bénéfice.

230. — Mais il se peut, au contraire, qu'il ne veuille pas de la légitimité et qu'il demande à être déclaré l'enfant naturel du tiers qui l'a reconnu. Ici nous arrivons dans un cas tout différent de celui qui précède et que le législateur n'a point réglé. Les personnes intéressées, par exemple, les héritiers de l'homme, qui a reconnu l'enfant, peuvent-ils répondre à son action en se contentant de lui opposer l'art. 315? Peuvent-ils lui dire : vous êtes né dans les trois cents jours de la dissolution du mariage de votre mère, vous êtes donc l'enfant légitime de son mari ? Nous ne l'admettons pas ; l'enfant ne saurait voir invoquer à son encontre une disposition que le législateur a établie en sa faveur. S'il ne veut pas en profiter, libre à lui, mais on ne peut la lui imposer. Cela nous paraît certain malgré le dissentiment de quelques interprètes. Et d'ailleurs on arriverait dans le système qui appliquerait l'art. 315 aussi bien pour l'enfant que contre lui à un résultat singulier. Supposons qu'il soit obligé d'être légitime, qu'il soit nécessairement réputé conçu pendant le mariage. Les héritiers du mari ont le droit d'exer-

ôer contre lui Faction en désaveu ouverte par les art. 312 et 313. Si leurs motifs sont sérieux, si le désaveu doit être admis, il faudrait donc déclarer Tenfant adultérin alors qu'il aurait été simplement naturel suivant nous ! Il faudrait méconnaître cette idée indiscutable qu'une partie de la période de conception tombant en dehors du mariage, il est légalement possible que sa conception soit postérieure à la dissolution ! Ce serait arriver à un résultat manifestement contraire à l'esprit du législateur. Retenons donc comme acquise cette vérité que l'art. 315 ne saurait être invoqué contre Tenfant quand il refuse de s'en prévaloir.

281 . — Est-ce à dire qu'il doive être nécessairement déclaré l'enfant naturel de Thomme qui l'a reconnu ? Non certes/ sans quoi nous aboutirions à une contradiction avec l'art. 339 permettant à tout intéressé de contester la reconnaissance. La solution est entre ces deux extrêmes. 11 faudra résoudre cette question comme nous avons résolu la précédente. Dans ce cas, les tribunaux auront un pouvoir d'appréciation. Ils déclareront souverainement si la paternité doit être imputée à l'auteur de la reconnaissance, ou si au contraire celle-ci doit tomber. Ils emploieront tous les moyens de preuve pour arriver à résoudre ce problème. Ils pourront également ordonner Texpertise médicale, car nous nous trouvons encore en présence d'une espèce de confusion de part. S'ils croient que la reconnaissance n'est pas fondée ils donneront gain de cause aux adversaires de l'enfant qui la contestent. Il ne restera plus alors à celui-ci que la filiation résultant de l'art. 315.

Telle est à notre avis la manière de résoudre cette question. Ce résultat paraît logique ; il n'est pas con-

FORCE DE LA PRÉSOMPnOK DE PATERNITÉ ETC. 215

traire à Tesprit du léjçislateur qui, ne tranchant pas la difficulté, s'en rapporte tacitement à la prudence des tribunaux'.

232. — Mais ce n'est pas tout; l'hypothèse peut encore changer de face. Supposez que l'enfant dont nous venons de parler soit léjptimé par le mariage subséquent de sa mère avec le tiers qui l'a reconnu, devrons-nous donner les mêmes solutions qu au cas précédent? Nous ne le croyons pas car la situation se trouve profondément modifiée. Si nous avons permis à l'enfant de se retrancher toujours derrière l'art. 315, (V. ci-dessus n* 229) c'est uniquement pour lui accorder le moyen d'échapper à la bâtardise. Dans l'hypothèse actuelle cette situation ne se présente plus.

*^ L'alternative s'établit entre deux filiations également légitimes ; l'enfant ne sera pas naturel si le bénéfice de l'art. 315 lui est refusé. Nous devons en conséquence résoudre la question exactement conime au cas de confusion de part discuté précédemment. Nous laisserons aux tribunaux le droit d'apprécier si en réalité l'enfant appartient au premier ou au second mari. Il faut évidemment donner la même solution pour ces deux cas, puisque les motifs de décider sont identiques, et que, quelle que soit la sentence, l'enfant jouira des avantages de la légitimité.

233. — Cette dernière hypothèse s'est présentée en jurisprudence. Il s'agissait d'un enfant né deux cent quatre-vingt-trois jours après la dissolution du mariage. 11 avait été reconnu par un tiers qui postérieurement l'avait légitimé en épousant sa mère. Cet en-

^ M. Demolombe va plus loin que nous. Il permet aux adversaires de l'enfant de rétorquer contre lui la présomption de rar|.

fant réclama ses droits à la succession du second mari. Le 9 août 1838 le tribunal de la Seine rendait un jugement aux termes duquel il était déclaré Tenfant légitime du second mari. Ce jugement fut infirmé par la cour de Paris. La cour motivait son arrêt sur ce principe déjà réfuté par nous, que Fart. 315 doit s'appliquer aussi bien contre l'enfant qu'en sa faveur, et cela par des motifs d'ordre public et d'intérêt social. (V. arrêt du 13 juillet 1839. Sir. 39, 2, 274.) La cour de Cassation fut saisie à son tour de la question et elle cassa la solution précédente par arrêt du 23 novembre 1842, Sir. 43, 1, 465. La Cour suprême réfute entièrement dans ses attendus le système de la Cour d'appel et déclare formellement que l'art. 315 ne saurait être invoqué contre l'enfant. Sur le renvoi, la Cour d'Orléans par arrêt du 10 août 1843, Sir. 43, 2, 399, admit les motifs et la théorie de la Cour de Cassation. Il résulte de ces différentes solutions que le juge possède, comme nous l'avons dit^ un pouvoir souverain d'appréciation. En effet, les arguments sont tirés des faits de la cause, et particulièrement de celui-ci que la femme avait vécu, pendant l'année qui précéda la dissolution, complètement séparée et éloignée de son premier mari. Il avait existé entre eux une impossibilité presque certaine de cohabitation, et il eût été contraire à l'équité et au bon sens de ne pas attribuer l'enfant au second mari.

Ces trois décisions sont, à notre connaissance, les seules qui existent dans cet ordre d'idées.

234. — Enfin, il existe une dernière hypothèse dans laquelle la présomption pater is est peut être renversée sans qu'il soit nécessaire de recourir à Faction en désaveu. Nous voulons parler du cas prévu par

Tart. 325. Ud enfaût peut établir sa filiation maternelle, soit en produisant son acte de naissance, soit, s'il a été inscrit comme né de mère inconnue ou supposée, en invoquant la preuve testimoniale dans les conditions fixées par les art. 323 et 324. Or, grande sera la différence suivant le mode de preuve employé. Quand Tenfant apporte un acte de naissance le déclarant né de la femme, sa maternité résulte d'un acte authentique, elle est léfi^lement certaine. Le législateur applique alors dans toute sa force la règle que Tenfant né de Tépouse a pour père le mari. Celui-ci pour renverser cette présomption n'a d'autre ressource que le désaveu rigoureusement limité par la loi. Quand, au contraire, l'enfant établit sa filiation maternelle par la preuve testimoniale, la certitude est moins grande. La loi retire à la présomption pater is est une partie de son énergie, le désaveu sera admis pour toute espèce de motifs, ou mieux, pour employer les termes du texte : la preuve contraire pourra se faire par tous les mof/ens propres à établir... qu^U (l'enfant réclamant) n'est pas P enfant du mari de la mère. art. 325 *.

' On ne saurait dire que Tenfant établit testîmonialement sa filiation maternelle, quand, porteur d'un acte de naisaance faisant foi de raccouchement de la femme, il priuluit des témoins pour faire constater son identité avec Tenfant dont elle est accouchée. Aussi dans ce cas la présomption paUr U est conserve toute sa force et Tart. 325 n'est pas applicable. Paris, il Janvier 1864. — Sir. 64, 2, 5. ~ Bien plus cette solution doit être maintenue quelles que soient les mentions du même acte de naissance uu sujet de la paternité. Enoncerait-il l'enfant comme provenant d'un père inconnu ou autre que le mari, peu importe; il reste toujours probant au point de vue de la filiation mater* nelle. Sic : Duranton, Valette sur Prudhon, Demolombe, Aubry et Rau.

285* — Cette disposition moins sévère pour le mari, a été édictée par le législateur à cause de la défiance que lui inspirait la preuve testimoniale. De plus, on a voulu tenir compte de cette circonstance que dans l'espèce le mari est défendeur. Il peut ne s'être jamais attendu à l'action intentée contre lui, n'avoir pas songé en temps utile à rassembler et à conserver des preuves plus convaincantes. Il faut, dans un intérêt d'équité et de faveur pour la défense, lui permettre d'invoquer tous les moyens qui lui resteront encore. Enfin, suivant la pensée de Bigot-Préameneu dans son exposé des motifs : « Lorsque l'enfant n'a « ni possession constante, ni titre, ou lorsqu'il a été «t inscrit, soit sous de faux noms, soit comme né de « père et mère inconnus, il en résulte une présomp- « tion très-forte qu*il n'appartient pas au mariage. » C'est précisément cette présomption qui se trouve en conflit avec la présomption pater is est et qui lui ravit une partie de la force qu'elle possède dans les cas ordinaires.

296. — Néanmoins, une objection a été soulevée contre la doctrine que nous venons d'énoncer. L'art. 325 suppose l'action en réclamation d'état déjà engagée. Le mari peut n'avoir pas été mis en cause sur la question de maternité. L'enfant se sera contenté d'agir contre la mère par pui réclamée. Il est évident que le jugement intervenu dans cette instance ne saurait être opposable au mari, ni donner lieu à aucune présomption à son égard. La chose jugée ne possède qu'un effet limité aux parties en cause, art. 1351. Le mari pourrait donc répondre par toute sorte de moyens à l'enfant qui s'armant de ce jugement et de l'art. 312 l'attaquerait pour faire déclarer sa paternité.

Dans ce cas notre article 325 contient une applica«* tien du principe posé par Fart. 1351. Mais, ne con* tient-il que cela? Précisons. Le mari peut avoir été mis en cause. Quand il y aura eu une seule instance liée à la fois contre lui et la femme, le jugement dé-^ claratif de maternité possédera la même force à l'égard des deux époux. Du même coup, il assurera la paternité du mari en vertu de la règle de l'art. 312. Mais, la présomption pater is est aura-t-elle en ce cas une énergie aussi grande que dans celui où la maternité aurait été directement établie par Tacte de nais^ sance ? Un auteur ' a répondu affirmativement. Dans cette hypothèse l'action en désaveu serait nécessaire pour infirmer la présomption. On tire même argument du texte en ce sens : les moyens propres à établir que le réclamant n'est pas f enfant du mari ne seraient autre chose que les moyens légaux de désaveu.

237. — On donne encore à l'appui de cette théorie un passage des travaux préparatoires.

L'article primitif du projet était ainsi tonçu : « La a famille à laquelle ,1e réclamant prétend appartenir « sera admise à combattre sa déclaration par tous les « moyens propres à prouver non-seulement qu'il n'est « pas l'enfant du père, mais encore qu'il n'est pas « l'enfant de la mère qu'il réclame. » Sur cet article, le Tribunat faisait les observations suivantes : ^ D'a- « près les diverses observations résultant de l'examen « de cet article, la section a pensé que l'unique objet « de la disposition était de changer la jurisprudence « actuelle sur un cas particulier facile à prévoir. On « cite un exemple : Un individu qui n'a ni possession, « ni titre, réclame contre une famille à laquelle il pré-^

* Malleville sur Tari. 325.

220 CODB CIVIL. — CHAPITRE I!

« tend appartenir. Que fait-il d'abord? Il demande « que sa réclamation soit juji^ée relativement à la perce sonne qu*il dit être sa mère, et dont il soutient être « né durant le mariage. Si le jugement sur la materez nité ne lui est point favorable, il ne va pas plus « loin ; il sait que par là tout est décidé ; car, dès qu il « n'est point l'enfant de la femme, il ne peut l'être du « mari ; il ne serait tout au plus que bâtard adultérin. « S'il parvient,au contraire,à faire juger que cette femme « est sa mère, il lui suffit, d'après la jurisprudence en- « core existante, d'opposer, par rapport au père, la « maxime pater is est quem nuptiœ demonstrant. Cece pendant il peut arriver que les parents de la femme, « soit par négligence, soit par collusion avec le récla- « mant, aient laissé accueillir une réclamation très- '( peu fondée et que les parents du mari se trouvant « lésés au dernier point par un jugement dont on « prétend conclure que le réclamant était l'enfant du « mari quoiqu'il n'eût été question au procès que de « savoir s'il était l'enfant de la femme. L'article du « projet a pour but de parer à cet inconvénient grave; (c la section ne peut qu'approuver un si juste motif; « mais elle pense, en même temps, que pour ne rien a laisser à désirer sur la clarté du sens et sur la facile lité de l'explication la disposition doit être conçue a en ces termes. » (Suit la rédaction actuelle de l'art. 325.) Ce passage suppose deux instances échelonnées ; le mari est étranger à la première ; on applique pour le protéger contre des négligences ou des collusions les principes sur l'effet de la chose jugée. L'art. 325 d'après les déclarations de ses rédacteurs ne viserait pas d'autre hypothèse, et ne modifierait aucune des règles précédemment établies.

238. — Cette opinion n'a pas été suivie. Il est même surprenant de voir invoquer pour la soutenir le texte de Tart. 325. II n'y a qu'à le lire attentivement pour être pénétré de la généralité de ses termes, et voir qu'il s'applique également, soit quand le mari est partie au procès, soit quand il n'a pas été mis en cause. Qu'il contienne dans cette dernière hypothèse une application des principes sur l'effet de la chose jugée, nous l'admettrons volontiers. Mais il renferme de plus et c'est le point important à notre égard une grande exception aux principes sur la force de présomption de paternité. Il en fait dans le cas déterminé dont il s'occupe, une simple présomption y wm tantum, sans aucune réserve, et s' évanouissant devant toutes preuves ou présomptions contraires. Le texte même nous fournit un argument péremptoire. Il répète les expressions déjà employées dans l'art. 313 — (premier alinéa.) C'est indiquer de la manière la plus évidente, que, dans l'hypothèse de l'art. 325, le mari n'a d'autres preuves à fournir que celles exigées au cas où il est demandeur après la démonstration de l'adultère de la femme et du recèlement de la naissance de l'enfant.

239. — L'argument tiré des travaux préparatoires ne paraît pas irréfutable. La modification du Tribunat avait pour but de rendre moins vague un article du projet. Dans cet article primitif il est facile de voir que le mari avait le droit que nous lui reconnaissons aujourd'hui. On avait employé une expression générale : la famille^ pour que personne ne pût en douter. Le Tribunal, songeant surtout à l'une des hypothèses qui pouvaient s'offrir voulut rendre le texte plus précis, mais sans aucune intention d'en atténuer

OU d'en rétrécir la portée. Ce qui le prouve c'est qu'il est encore assez général, pour embrasser également le eas où le mari n*a pas été mis en cause, et celui où il se trouve partie au procès. D'ailleurs, le tribun Lahary, qui connaissait certainement les observations faites par l'Assemblée dont il était membre, avouait clairement dans son rapport que l'art. 325 contient une exception aux principes de la matière : « En réservant ainsi aux parents soit du père soit de « la mère la faculté de prouver contre l'enfant qu'il <i n'est ni l'enfant de la mère, ni même l'enfant de son « mari, la loi n'a fait qu'établir un principe de justice a fondé sur la réciprocité. Gomment, en effet, en don- <c nant à l'enfant tous les moyens de prouver son état, « la loi aurait-elle refusé aux parents les moyens de « repousser une prétention qui les dépouillerait de « leurs propriétés, et admettrait parmi eux un être « qui n'appartiendrait pas à leur famille. » '

Ainsi, même dans l'hypothèse où le mari a été appelé en cause, où le jugement rendu sur la maternité doit lui être opposable, il ne sera point dans la nécessité de recourir au désaveu pour renverser la présomption pater is est; il n'aura qu'à justifier par toute espèce de moyens qu'il n'est pas le père de l'enfant*. Voyez

* Labary (youte que dans ce cas les héritiers du mari ont le même droit que lui contrairement à ce qui existait dans Tanoienne Jurisprudence. Cela est évident ; il s'agit d'une défense à une action en réclamation d*état qui peut être intentée contre tout héritier du mari.

s Quand le mari sera en cause, y aura-t-il lieu à deux instances snceessives. Tune préalable portant sur la maternité, l'autre deatinée à invoquer la présomption pater ù est après le jugement rendu sur la première? Assurément non. L'enfant demandera à être déclaré (ils légitime des deux copjoints. L'enquête portera sur oelte double prétention. Le mari dans la conire-enquéte de-

FORCE DE LA PRÉSOMPTION DE PATERNITÉ ET'.. îiS

en ce sens: Merlin, Toullier, Duranton, Proudhon et Valette» Massé et Vergé, Marcadé, Demanle, Démolombe, Aubry et Rau : Cass. 9 novembre 1809, Sir. 10, 1, 77; Cass. 25 janvier 1831, Sir. 31, 1, 112; Cass. 13 juin 1865 Sir. 65, 1, 308 ; les Cours d*appel se prononcent également en ce sens.

240. — Le mari est autorisé à invoquer tous les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père. En effet, l'enfant cherche à établir sa prétention par toute esrpèce de preuves et de présomptions, le mari doit se défendre par les mêmes moyens. Il serait impossible d'énumérer tous les faits que le mari pourra invoquer. Tout dépendra des circonstances. Le juge sera appréciateur souverain. Il faudra, pour que la règle pater i$ ^^/ puisse être renversée, qu'il soit convaincu d'une sorte d'impossibilité morale de cohabitation qui aurait existé entre les époux au moment de la conception de l'enfant. La présomption de paternité subsiste tant que cette preuve n'est pas faite, et que les faits invoqués sont insuffisants. Ainsi il est bien certain que l'adultère de la femme n'engendrerait pas une présomption assez grave pour faire rejeter la réclamation de l'enfant. Il faudrait qu'il fût accompagné de circonstances propres à faire présumer la non-paternité du mari. Reportons-nous d'ailleurs sur ce point à ce que nous avons déjà dit sous l'art. 313. (Supra n* 203.)

vra contredire les allégations du demandeur, tant au point de vue de la maternité qu'à celui de la paternité ; s'il s'en tenait seulement au premier, il pourrait se trouver forclos et non admissible à établir sa non-paternité. V. Demolombe t. 5, page 262 et plusieurs arrêts de la Cour de Gaen rapportés par lui.