Mais, pour que cet aveu existe, il faut que

le mari ait joué un rôle dans la confection de Facte. II faut qu'il ait été soit déclarant, soit témoin. La suite de la phrase l'indique, car elle suppose que le mari a été appelé à donner sa signature. La présence matérielle à la rédaction de Tacte ne suffirait donc pas pour qu on puisse lui opposer la fin de non-recevoir *. Il est encore plus certain que le désaveu serait admissible, si le mari n'avait concouru à l'acte que pour protester contre sa paternité, ou réserver son droit à demander le désaveu contre l'enfant. Il serait impossible de soutenir en pareille occurrence qu'il s'est reconnu le père. Bien au contraire, il ne s'est présenté que pour indiquer par ses protestations qu'il était dans l'intention de désavouer l'enfant *.

251. — Il pourrait subsister un doute dans l'espèce suivante. Le mari assiste en réalité à l'acte de naissance ; mais la rédaction de cet acte est contradictoire, incompatible avec sa paternité. Ainsi, c'est un tiers qui est désigné comme étant le père de l'enfant. Cette hypothèse rentre à notre avis dans la précédente. Le mari, non content de s'en tenir à une simple protestation contre la paternité que la loi lui attribuerait, pousse la précaution jusqu'à donner le nom de celui qu'il croit être le véritable père. Sans doute cette déclaration ne possède aucune force effective, mais elle indique Tesprit dans lequel l'acte de naissance est signé par le mari. Elle montre qu'il nie énergiquement que l'enfant soit issu de ses œuvres. Gomment donc ne pas admettre son action en désaveu ?

Si le mari déclarait dans l'acte que l'enfant est né de père inconnu, la solution devrait être la même. Le

^ Sic : Demolombe, Zachariœ, Demante, Aubry et Rau. ' Sio : Demolombe, Zachariœ, Aubry et Rau.

23 i CODE CIVIL. — CHAP1T11£ lU

mari entrad par là qu'il n'est pas le père 6t qu'il veut conserver le droit de réclamer.

252. — 3* — Si C enfant n'est pas déclaré viable. Rien de plus juste que cette décision, quel intér^ le mari aurait-il à déshonorer sa femme ? L'enfant né dans des pareilles conditions n'a jamais eu d'existence légale, il n'a été susceptible d'aucun droit. On ne comprendrait pas que le mari voulût intenter une action aussi grave alors qu'il n'y aurait aucun intérêt. D'ailleurs une autre raison s'y oppose. La loi posant des chiffres sur la durée des grossesses s'est placée au point de vue de la marche ordinaire de la nature. Or, lecasdenon-viabililéestun cas absolument extraordinaire et tombant entièrement en dehors des règles tracées. C'est peut-être parce que la gestation a été plus courte que les cent quatre-vingts jours édictés par Tart. 314, que Tenfant a été vicieusement conformé. Le législateur ne pouvait appliquera une hypothèse extraordinaire les règles normales que la science lui avait fournies.

253. — Les mêmes raisons s'appliquent évidemment dans tous les cas où le désaveu peut être intenté, par exemple dans celui de l'art. 312 ou de l'art. 313. Qui nous dit que la période de conception n'a pas été plus étendue, si l'enfant n'est pas né viable ? De plus quel intérêt pourrait avoir le mari ? Certains auteurs prétendent cependant que dans le cas de l'art. 31 2 le mari possède un intérêt à désavouer l'enfant qui n'est pas né viable. Cet intérêt consisterait en ce que une fois le désaveu prononcé, l'adultère de la femme en résulterait nécessairement, et le mari pourrait demander la séparation de corps pour cette cause. Cette raison n'est pas bonne. Le mari pourra très-certainement de-

bE8 ENFANTS CONÇUS AVANT OU APRÈS ETC. S33

mander la séparation pour cause d'adultère en prou-^ vant ce délit par toutes sortes de moyens. Il pourra s'appuyer sur la naissance d'un enfant non viable, alors qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité physique de Ten^ gendrer, cela est de toute évidence. Mais, est-il nécessaire pour cela de recourir à Faction en désaveu ? d'intenter une procédure contre un être qui n'a jamais eu d existence légale, contre le néant juridique ? Evidemment non ! L'action en désaveu ne saurait être admise relativement à l'enfant non viable conçu et né pendant le mariage pas plus que relativement à celui qui a été conçu avant sa célébration.

254. — Comment sera constatée la non-viabilité de l'enfant ? La loi ne s'en explique pas, mais les travaux préparatoires le font comprendre. Il faudra employer la voie de l'expertise médicale. Les rédacteurs du Code s'appliquaient en général à éviter ces constatations scientifiques et toutes leurs incertitudes. Dans l'espèce présente, ils ont accepté cette expertise comme pisaller et à leur corps défendant, car ils ne pouvaient guère agir d'autre manière.

Écoutons en effet Duveyrier : « On a cherché à « éviter les vérifications, les déclarations de viabilité « et toutes les difficultés, tous les procès qu'engendrera « Tétat physique d'un enfant que deux intérêts oppo- « ses jugeront bien et mal constitué. On a cru qu'un it enfant apportait lui-même en naissant et dans le « cours plus on moins borné de son existence la preuve a suffisante de sa parfaite ou imparfaite constitution. u On pensait eu conséquence qu'en fixant le terme le « plus prolongé d'existence que pouvait parcourir un « enfant imparfaitement organisé, on rendrait toute u décision plus prompte et plus sûre ; et Ton aurait pu

« décider dans ce sens que le désaveu du mari ne serrait point admis^ si Tenfant mourait dans les dix a jours de sa naissance *, mais on établissait une lutte « bien dangereuse entre la vie de Tenfanl et Thonneur a de la m<^re. Il fallait que Tenfant mourût dans les « dix jours pour que la mère vécût sans honte et sans « reproche. De là, la crainte ingénieuse mais vraisem- « blable, qu'une négligence affectée ou des moyens « plus coupables peut-être ne vinssent suppléer à Tim- « perfection supposée de la nature et porter une in- « fluence fatale sur la vie de Tenfant... »

On le voit, l'expertise médicale a été adoptée par nécessité et pour ce motif que le projet primitif, sTl arrivait à l'éviter, pouvait compromettre l'existence même de l'enfant.

255. — Que dire de l'enfant qui naît sans vie, quoique bien conformé. Il est de toute évidence qu'il ne faut pas permettre au mari de le désavouer. Gomme l'enfant non-viable, il n'a jamais eu d'existence juridique. Supposons, au contraire, que l'enfant naisse vivant et viable, mais succombe très-peu de jours après sa naissance. Ici nous devons de toute nécessité donner une solution différente. L'action en désaveu devra être admise. Elle pourra d'ailleurs avoir une utilité, puisque l'enfant a joui de la capacité juridique et que des droits ont pu se fixer dans sa personne et être transmis par lui. Le texte nous commande impérieusement cette solution : la règle reprend son empire, car nous n'avons plus en notre présence un enfant non-viable.

' Tel était le byetème du projet. Le Tribunat demanda, lors de la communication officieuse, la substitution du texte actuel à la rédaction primitive.

256. — Voilà les fins de non-recevoir édictées par Tari. 314. Mais immédiatement se pose une question: rénumération donnée par cet article est-elle limitative ou simplement énonciative ? Pourrait-on, en d'autres termes, pour démontrer que le mari avait connaissance de la grossesse avant le mariage, invoquer d'autres présomptions ou d'autres faits que ceux qui se trouvent indiqués aux paragraphes i et 2 de notre article?

Il faut répondre affirmativement, sans quoi nous serions amenés à dire, qu'une renonciation expresse du mari à son action n'entraînerait pas contre lui une fin de non-recevoir, pour le cas où il reviendrait sur sa première résolution. La loi veut que le mari ne puisse intenter le désaveu s'il a reconnu sa paternité. Elle donne à titre d'exemple deux cas dans lesquels un aVeu tacite se rencontre. Elle permet de l'induire de tous autres faits ou circonstances. Néanmoins, dans les cas autres que ceux du 1* et 2% prévus par le législateur, le juge possédera un pouvoir d'appréciation. Ce droit portera sur le point de savoir si les faits allégués constituent un aveu de paternité ou permettent de le présumer. Ce point établi, la fin de non-recevoir le sera elle-même.

257. — Si l'une de ces fins de non-recevoir se trouve établie, le désaveu du mari fondé sur l'art. 31^ n'est plus recevable. Celui-ci pourrait-il alors intenter une action en désaveu fondée sur l'art. 312 et prétendre qu'il était au moment de la conception de l'enfant dans l'impossibilité physique de cohabiter avec la mère? Cette question s'est présentée devant la Cour de Cassation qui l'a tranchée dans le sens de la négative, suivant arrêt du 28 décembre 1869 (D. 70, 1, 145.)

Au premier abord la théorie de la cour suprâme paraît exacte. L'on conçoit difficilement que le mari puisse ainsi revenir sur une reconnaissance de sa paternité. Il connaissait la grossesse de la femme, il Ta épousée pour réparer une faute et légitimer l'enfaot à naître. Gomment après cela lui permettre de changer d*avis et de dénier à Tenfant cette légitimité qu'il a tout fait pour lui procurer.

258. — Néanmoins, dans une note insérée sous cet arrêt au recueil de Dalloz, un savant jurisconsulte' a combattu la doctrine de la Cour de Cassation, et cela victorieusement à notre sens. Nous prenons la liberté de citer quelques passages de cette dissertation: <i L'impossibilité accidentelle de cohabitation établie renverse la présomption légale de légitimité. Et si cette cause de désaveu peut être opposée à F enfant conçu et né pendant le mariage, comment en serait-il autrement pour Tenfant né seulement pendant le mariage. Il peut bien avoir le mari pour père. Mais la probabilité est bien moins forte puisque la paternité du maK ne devient certaine que si, par son silence, il se reconnaît Fauteur de la paternité anté-nuptiale.

« Objectera-t-on le texte de Tart. 314? Sans doute, en épousant la femme qu'il sait enceinte, le mari se reconnaît le père de l'enfant qu'elle porte. Encore faut-il, cependant, pour que cette supposition soit fondée, que la grossesse connue soit celle dont il peut se croire l'auteur. Si, en supposant la date de la naissance, il découvre que la conception remonte à une époque antérieure à celle des relations qu'il a eues avec la mère, on ne peut pas dire qu'il ait, en réalité, con-

* M. Beadant.

DES ENFANTS CONÇUS AVANT Otî APRÈS ETC. 239

naissance de la grossesse, de celle du moins dont Taccoucheraent prématuré est le terme. D'ailleurs Tart. 314 n'est pas commun à tous les cas de désaveu, il n'a trait qu'au désaveu péremptoire motivé sur une conception antérieure au mariage. La fin de non-recevoir n'est opposable au mari, que s'il invoque la cause de désaveu relevée par l'article môme et non s'il invoque des causes de désaveu autorisées par d'autres articles, notamment par l'art. 312. N'est-ce pas un singulier procédé d'interprétation, que d'étendre un texte spécial, dans le seul but d'arriver à faire prévaloir une présomption que l'évidence physique et légale condamne, à imposer comme légalement certain, ce qui est physiquement impossible.

« Plus vainement encore on objectera que la connaissance par le mari de la grossesse de la femme lors du mariage implique un aveu de paternité et que cet aveu est exclusif de la preuve contraire. L'art. 1356 autorise formellement quiconque a fait un aveu à le révoquer s'il a été la suite d'une erreur de fait. Dans l'espèce, celte erreur n'est-elle pas surabondamment prouvée par l'impossibilité physique ultérieurement découverte de la chose avouée?

« Aucune présomption ne peut prévaloir contre la certitude acquise du contraire : il serait vraiment étrange que la présomption de paternité subsistât, alors qu'elle aboutit à la négation de la loi physiologique qui lui sert de fondement. La fin de non-recevoir que l'art. 314 élève ainsi contre l'action en désaveu équivaut, ni plus ni moins, à celle qui résulte de la reconnaissance formelle de l'enfant. Or, il est unanimement admis que si la reconnaissance a été l'effet d'une surprise, la preuve de cette surprise lui enlève toute force.

De même que toute manifestation de volonté, Taveu de paternité cesse d'être valable, conformément à Tart. 1109, quand il a été fait par erreur, extorqué par violence ou surpris par dol. »

259. — Toutes ces raisons qu'il serait impossible de mieux présenter, paraissent absolument sans réplique. Voilà bien le véritable système. Gela résulte d'ailleurs de nos explications antérieures. La présomption de paternité subsiste au cas de conception ayant précédé le mariage, mais elle est notablement modifiée dans sa force. Elle reste à l'état provisoire. Quand l'une des fins de non-recevoir est établie, que se produit-il? De provisoire la présomption devient définitive, elle acquiert la même force que celle qui protège l'enfant conçu et né pendant le mariage. Mais ne serait-il pas étrange de lui accorder une force supérieure? Si dans les hypothèses du chapitre précédent la présomption peut être renversée par la preuve de l'impossibilité physique de cohabitation, il faut absolument, et sous peine d'absurdité, qu'il en soit de même dans l'hypothèse présente.

260. — On objecte que la solution de la Cour Suprême est <( justifiée parle désir que le législateur a pu « avoir de défendr-e ces distinctions et ces recherches « dont la morale publique ne fait que gémir, de les dé- « fendre toutes les fois finalement que le mari a épousé « sciemment une femme enceinte au moment du ma- « riage^ » Cette objection est insuffisante. Le législateur a accepté ces inconvénients de l'action en désaveu quand la justice lui en faisait le devoir. Il a préféré ce mal à celui qui serait résulté de l'intrusion évidente d'un étranger dans la famille.

^ M. Deroolombe.

261. — Une nouvelle question vient se poser. Le mari désavoue Tenfant, aucune fin de non-recevoir n'est opposable contre son action. Serait-il possible alors de prouver contre le mari qu'il est le père de Tenfant?!! faut, sans aucune hésitation, adopter la négative. Cela résulte de Tart. 340. Exceptionnellement, il est vrai, la loi permet la démonstration de la paternité, au moyen de certaines présomptions rigoureusement déterminées (art. 312 et 336j. Mais en principe, la preuve directe en est prohibée. La loi la considère comme impossible ; elle avait entraîné des conséquences regrettables à Tépoque où elle était autorisée. Les rédacteurs du Code ont voulu, pour ces motifs, la supprimer définitivement*.

262. — Beaucoup d'auteurs poussent trop loin le raisonnement que nous venons de faire, et disent que cette preuve ne pourra être faite contre le mari, parce qu'il s'agirait, dans l'espèce, d'une véritable recherche de la paternité naturelle expressément prohibée par Tart. 340*. Cela parait inexact. Il s'agit en réalité, dans notre hypothèse, d'une recherche de paternité légitime puisque, si la paternité du mari était avouée ou prononcée en justice, ce qui reviendrait au même, l'enfant serait légitime. Il ne faut donc se servir de l'art. 340 que pour en tirer un argument d'analogie. Cet article défend la recherche de la paternité naturelle à défaut d'une reconnaissance émanée du père. Par identité de motifs, il prohibe la preuve directe de la

1 Les idées se sont un peu modifiées sur ce point. Un projet de loi permettant la preuve directe de la paternité dans certaines hypothèses a été soumis dernièrement au législateur. Cette réforme parait cependant ne pas devoir aboutir encore.

s V. Aubry et Rau §. 545 note 30, Demolombe t. 5 n*" 78.

2i2 CODE CIVIL. — CHAPITRE Ilî

paternité légitime. Cette recherche ne peut s'effectuer qu'a Taide d'un seul moyen : la présomption légale de paternité du mari.

263. — Mais il existe un cas dans lequel nous devrons nous départir de ce principe. Nous voulons parler de rhypothèse prévue par Tart. 340. 2°. Au cas d'enlèvement, cet article fait exception à la règle et permet, moyennant la réunion de certaines conditions, la preuve directe delà paternité naturelle. Nous devons forcément étendre cet avantage à l'enfant dont nous nous occupons. En effet, il sera légitime s'il fait cette preuve que, très-exceptionnellement, le législateur reconnaît possible. Or, il serait entièrement contraire à l'esprit de la loi de refuser, à un enfant légitime, une faveur qu'elle accorde à l'enfant naturel. Dans cette hypothèse, mais dans cette hypothèse seule, l'enfant pourra prouver que le mari qui le désavoue en se fondant sur l'art. 314, est en réalité l'auteur de sa conception. Il pourra donner cette preuve, soit dans une instance principale, soit dans l'instance même du désaveu, puisqu'il défend par là sa légitimité contre celui qui la conteste.

264. — Nous avons examiné jusqu'ici dans quel cas le mari peut désavouer l'enfant conçu avant le mariage. Il reste à étudier quelle va être exactement la situation de cet enfant, quand le mari n'a pas voulu ou n'a pas pu user du droit que lui confère l'art. 314. Nous avons dit sans insister qu'il était légitime, mais il importe de déterminer un point essentiel, comment est-il parvenu à la légitimité?

Une explication se présente tout naturellement à Tesprit. L'enfant naturel peut, lorsque ses auteurs

contractent mariage ensemble, se trouver légitimé par cette union subséquente aux termes de l'art 331. On serait porté à croire que Tenfant conçu avant le ma- .riage arrive à la légitimité par le môme moyen. En effet, si ces auteurs ne s'étaient point mariés avant sa naissance, il serait né enfant naturel et par conséquent aurait pu être légitimé d'après les formes légales. La loi n'aura pas voulu le priver de ce bénéfice, au cas où il n'est point encore né au moment de la célébration du mariage : elle le légitime de plein droit. Ce raisonnement paraît, au premier abord, expliquer entièrement la manière dont l'enfant arrive à la légitimité : il est légitimé par le mariage de ses père et mère subséquent à sa conception. Néanmoins, cette manière de voir n*a pas été admise par beaucoup d'auteurs, la jurisprudence elle-même ne l'a pas adoptée dans toutes les hypothèses. Voyons donc jusqu a quel point elle est fondée.

265. — Cette question présente un grand intérêt à plusieurs points de vue qu'il importe de déterminer.

1" intérêt. — Un enfant naturel pour pouvoir être légitimé doit d'abord avoir été reconnu par ses père et mère avant la célébration de leur mariage, art. 331. Dans notre hypothèse il est évident, dit-on, qu'une reconnaissance faite dans les formes de l'art. 334, n'est pas nécessaire. La reconnaissance résulte forcément de l'aveu tacite que le père fait de sa paternité, soit en épousant une femme qu'il sait enceinte, soit en renonçant à exercer le désaveu. Nous voulons bien l'admettre ; mais voici le point délicat. La reconnaissance de l'enfant naturel, aux termes de Tart. 339, peut être contestée par toute personne ayant intérêt à le faire.

2ii CODE CIVIL. — CHAPITRE III

Ainsi, voilà un enfant reconnu par deux personnes au moment de la célébration de leur mariage. Après sa légitimation ainsi opérée, un tiers peut contester la reconnaissance faite par le mari et prouver qu'il n'est pas le père de Tenfant. C'est de toute évidence. En sera-t-il de même de la reconnaissance tacite résultant dans notre hypothèse de l'aveu du mari? Si l'on regarde Tenfant comme légitimé^ il paraît impossible de rejeter cette assimilation. Il faut décider que, lorsque le mari aura accepté tacitement ou expressément la paternité de l'enfant né avant le cent quatrevingtième jour du mariage, une tierce personne pourra venir alléguer et prouver qu'il n'est pas le père. Voilà déjà un résultat assez pénible à admettre.

266. — 2* intérêt. — L'art. 331 édicté en règle absolue que, Tenfant incestueux ne peut être admis au bénéflce de la légitimation. Supposons, par exemple, qu'un commerce incestueux a existé entre un onde et sa nièce. Un enfant est issu de ces relations. Postérieurement à sa naissance, ses père et mère obtiennent une dispense et contractent mariage ensemble, tout en reconnaissant Tenfant dans l'acte de célébration. Cet enfant, aux termes de l'article précité, ne pourra point

* Presque tous les auteurs se prononcent en ce sens. V. Delvincourt, t. 1 p. 219 ; Proudhon, II p. 164 et 168; Merlin, rép. V. légitimation ; Valette et Thieriet, revue de législatico, t. 8, p. 37 et 451 ; Duvergier sur Toullier, II, 933 à la note ; Demolombe, t. 5, 352 et 355 ; Bressoles. revue critique, t. 30, p. 199 et t 31 p. 208 ; Aubry et Rau §. 546, note 15. Ces derniers auteurs dteot encore deux arrêts en ce sens : Orléans, 25 avril 1833; Sir. 33, 2, 322 ; Douai, le^ juillet 1864, Sir. 64, 2, 182. — En générml cependant la jurisprudence est contraire. Elle invoque la force des dispenses obtenues pour la célébration du mariage. Nous croyons que ces dispenses n*ont d'effet que pour Tavenir. Elles ne per* mettent pas de répater légitime tx past facto an enfant qui doit

jouir du bénéfice de la légitimation. Cette solution s'impose étant donné le texte formel de Tart. 331*.

11 en sera par conséquent de même au cas qui nous occupe. L'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage régulièrement contracté entre l'oncle et la nièce ne sera pas légitime, encore que l'action en désaveu n'ait pas été exercée contre lui*.

267. — 3* intérêt. — Enfin, l'art. 331 prohibe également la légitimation de l'enfant issu d'un commerce adultérin. Supposons un enfant né de relations entre un homme marié et une femme autre que son épouse. Postérieurement à la naissance de cet enfant, le mariage de son père est dissous. Celui-ci épouse alors sa complice. Malgré la reconnaissance de l'enfant faite par les deux conjoints avant le mariage, la légitimation ne pourra s'opérer. Il doit en être de même dans notre hypothèse où l'enfant conçu dans l'adultère ne serait pas encore né au moment de la célébration de ce second mariage. Il y a parité de motifs, et l'art. 331

le Jour à un commerce incestueux. La loi elle-même n'a pas en principe d'effet rétroactif; comment voudrail-on accorder une pareille force à un acte qui n'émane pas du législateur, mais simplement du pouvoir exécutif. Quoiqu'il en soit les arrêts sont assez nombreux : Grenoble, 8 mars 1838, Sir. 38, 2, 145 ; Paris, 14 juin 1878, Sir. 59 ; 2, 213 ; Amiens, 14 janvier 1864, Sir. 6i, 2, 11 ; Cass : 22 janvier 1867, Sir. 67, 1, 49 ; Paris, 20 juillet ^867 Sir. 68, 2, 312. — Voyez encore en ce sens : MalleviUe sur l'art. 331, Toullier, II, 933, Paul Pont, revue de législation, 1850, t. 8, p. 150.

* On ne saurait évidemment invoquer, plus dans celte hypothèse que dans la précédente ,1a force des dispenses obtenues pour la célébration du mariage. Il paraîtrait surtout impossible de refuser dans l'un de ces deux cas l'eflet rétroactif aux dispenses et de le leur accorder dans l'autre. — V. cependant Aubry et Rau î. 545, note U.

246 CODE CIVIL. — CHAPITRE lll

s'impose si Ton admet que ce dernier enfant n'est que légitimé.

Devant des intérêts aussi graves et aussi nombreux il importe de donner une solution très-exacte de la question principale.

268. — L'enfant conçu avant, mais né pendant le mariage, est à notre avis légitime. 11 arrive à cet état directement, par le simple jeu des principes et non par le secours de la légitimation. Il est placé dans la même situation que Tenfant conçu pendant le mariage.

11 jouit de la présomption pater is est et Ton ne peut contester sa filiation qu'au moyen des exceptions apportées à cette règle par le législaleur lui-môme.

Cela résulte en premier lieu des travaux préparatoires et de l'intention formelle du législateur.

Nous avons vu (supra n* 241) ({mq c'est la îiaissance de r enfant et non sa conception qui fait son titre. « Le « caractère de la légitimité, disait Portalis, est propre « à l'enfant qui naît pendant le mariage, soit que cet « enfant ail été conçu avant ou après ; la loi doit « d'abord lui imprimer ce caractère. » Pourquoi parler de légitimation ? Nulle part il n'est établi un seul rapport, une seule analogie entre cet enfant et l'enfant simplement légitimé. Gela eût été d'autant plus facile, d'autant plus inévitable même, si le législateur avait eu cette intention, que l'art. 331 faisant partie du litre de la filiation était discuté à la même époque que l'art. 314. Il est même arrivé plusieurs fois que Ton a préparé les deux matières dans une seule séance, par exemple, le 13 frimaire et le 29 fructidor an X. Si donc un rapprochement n'a pas été fait entre ces deux hypothèses c'est que le législateur n'a pas voulu le faire, c'est que

Fenfant dont nous nous occupons n'a rien de commun avec Tenfant légitimé.

269. — L'art. 314 prouve surabondamment la vérité de notre système. L'enfant né avant le cent quatrevingtième jour du mariage pourra être désavoué. Tel est le principe. Or, le désaveu ne s'applique et ne peut s'appliquer qu'à un enfant légitime. Il implique cette idée que le mari a seul le droit de l'intenter, que ce droit se périme par un délai très-court, et qu'aucune autre action en contestation d'état n'est possible à l'égard de l'enfant. Tout cela résulte manifestement de l'art, 314. Tout cela deviendrait faux s'il s'agissait d'un enfant légitimé par mariage subséquent. D'ailleurs la base môme de l'argumentation paraît manquer à nos adversaires. L'art. 331 créant la légitimution ne s'applique qu'aux enfants nés hors du mariage, La situation de celui dont nous nous occupons est réglée au chapitre premier : u de la filiation des enfants légi- « times ou nés dans le mariage, » Il existe dans la loi une différence profonde entre ces deux catégories d'enfants.

270. — En raison, notre théorie paraît aussi la meilleure. Voilà un enfant que le mari consent à adopter comme son fils légitime en admettant qu'il n'en soit pas 'le père. Il serait injuste de permettre à toute personne plus ou moins intéressée de venir contester la situation qu'il a acquise, grâce au désintéressement du mari de sa mère.

L'intérêt public exige que cet enfant reste légitime, ne permettons pas à d'autres qu'au mari de détruire cette légitimité. Ce premier intérêt de la question signalé précédemment forme donc un argument si'mmciix,

* Rationnellement parlant on ne saurait dire que Tenfant né au

8i8 CODE CIVIL. — CIUPIIRE 111

quand on le résout dans le sens de notre opinion sur la question principale \

271. — Mais, les autres conséquences du principe ne vont-elles pas nous en détourner? L'enfant conçu à la suite de relations incestueuses dans les conditions indiquées ci-dessus,se trouvera légitime.Nous sommes heureux d'arriver à cette solution. Les dispenses sont venues déclarer que ce commerce pouvait être permis, qu'il ne constituait pas une atteinte à la morale publique, à l'ordre général. Puisque la situation a pu se régulariser, l'enfant en profite. N'eût-il pas été infiniment triste de laisser végéter ce malheureux dans la déplorable condition d'enfant incestueux, alors que d'autres enfants issus des mêmes personnes auraient joui des avantages de la légitimité. Nous arrivons' à une solution profondément équitable. Une faute avait été commise, elle est réparée et l'enfant profite de cette réparation.

272. — Il faut nécessairement donner la même solution si l'enfant né au commencement du mariage a été conçu dans l'adultère, c'est-à-dire à une époque où le premier mariage de son père n'était pas encore dissous (supra,n" 267). La jurisprudence n'a pas osé pousser jusqu'à cette conséquence extrême. Ce résultat est fortement attaqué et sert d'argument aux auteurs adverses qui adoptent le système de la légitimation. Cependant, l'ordre public est-il grandement intéressé à ce que l'enfant dont nous^nous occupons reste adultérin et ne puisse parvenir à la légitimité ? L'hypothèse se

commencement du mariage arrive à la légitimité par le secours de la légitimation. M. Demolombe fait remarquer que la loi anglaise déclare comme nous cet enfant légitime» alors qu'elle n'admet pas la légitimation par mariage subséquent*

DES EiXFAICTS CONÇUS AVANT OU APRÈS ETC. 249

pr^oDtera rarement à coup sûr, et ce résultat que ûo§ adversaires appellent scandaleux, sera si peu fréquent au'il passera presque complètement inaperçu. D'ailleurs, le scandale aura été effacé par le mariage intervenu avant la naissance de Tenfant, pourquoi le re- QQUveler en permettant une contestation de légitimité après que la faute sera entièrement tombée dans Toubli? Pourquoi réduire un enfant à la honte et aux misères de Tadultérinité, alors que la loi ne nous impose pas strictement Tobligation de le faire.

273. — On peut sur ce point raisonner par analogie de Fart. 312. Le mari a pu se trouverdans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme. Cette impossibilité a pu être évidente et connue de tous. Si le mari ne veut pas désavouer Tenfant mis au monde par sou épouse, les tiers ne pourront certainement point contester son état. Nous verrons bien dans ce cas un enfant adultérin jouir des avantages de la légitimité. Pourquoi vouloir donner une solution contraire dans le cas de Fart. 314 ; quaad l'esprit du législateur parait formellement s'y opposer?

Ainsi déclarons sans hésiter, que Fenfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage est légitime et non légitimé par le mariage subséquent ; ne reculons devant aucune des conséquences de ce principe.

274. — Il faut encore préciser un point essentiel. Supposons qu'une succession s'est ouverte avant le mariage, mais durant la gestation de l'enfant. Celui-ci, étant donnée la légitimité que nous lui accordons, aura-t-il le droit d'y participer s'il se trouve en rang utile? Aucun auteur n'a songé à admettre ce résultat.

En effet, Fenfant ne devient légitime que par une fiction de la loi qui, dans son intérêt et malgré Fin*

itSO coDB CIVIL. — c)iÀPiTa£ m

vraisemblance du fait, le répule conçu pendant le mariage. Cette Gction s'oppose à ce qu'on présume en même temps cet enfant conçu avant le mariage, pour venir à la succession dont s'agit. C'est en vain qu'on voudrait nous objecter la maxime « in fans concepttis « pro nato habetur^ quoties de ejus commodis agitur. » C'est en vertu même de cette maxime que nous donnons la solution présente. En effet, si la loi déclare cet enfant légitime, c'est parce qu'elle veut ignorer une conception qui porterait préjudice à son plus grand intérêt : à son état. Mais il est de toute évidence qu'elle ne saurait donner une solution contradictoire. Elle ne pourrait présumer l'enfant conçu pendant le mariage, eu égard à la question de légitimité, et le réputer conçu antérieurement eu égard aux droits de succession qui s'ouvriraient en sa personne. Elle donne la solution la plus favorable à la question la plus importante, elle la maintient, quoiqu'elle soit nuisible à un intérêt secondaire.

275. — C'est ici qu'on nous accuse de contradiction. La fiction dont vous parlez, s'écrie-t-on, n'est autre chose que la légitimation. Vous appliquerez à l'enfant une conséquence découlant de l'art. 331 et s' expliquant seulement à l'enfant légitimé. Nous ne cioyons pas nous contredire. La fiction dont nous parlons ne se confond point avec la légitimation quoique un de leurs effets soit identique. Il s'agit de savoir si l'on doit appliquer à la première tous les effets de la seconde ; dans ce cas seulement elles se confondront. Or, nous soutenons et nous avons prouvé le contraire ^

^ La jurisprudence paraît bien admettre en principe que l'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage est légitime et non légitimé. Néanmoins, elle n'a pu se résoudre à ap-

SECTION II Enfant conçu après le mariaere.

276. — En étudiant précédemment la situation de Fenfant conçu avant, mais né pendant le mariage,nous avons reconnu que provisoirement il était légitime et jouissait de la présomption pater isest. En sera-t-ilde

pliquer cette idée au cas où l'enfant à été conçu à la suite des relations nouées entre un homme marié et une femme qu*il a épousée avant la naissance de cet enfant. La Cour suprême a, dans cette hypothèse, prononcé l'adultérinité par deux arrêts du 28 .juin 1869, Sir. 60, 1, 447. V. dans le môme sens: Dijon, 31 mars 1870, Sir. 78, 2, 1 17 ; Lyon, 6 avril 1870. Sir. 70, 2, 109. Cependant il existe un arrêt en sens contraire de la Cour de Chambéry, 15 juin 1809, Sir. 70, 2, 214.

Quant aux deux autrf»s conséquences, la Cour de Cassation les a pleinement admises. Ainsi, un des arrêts du 28 juin 1869, déjà cité, a déclaré que l'état de l'enfant ne pouvait pas être contesté par un tiers intéressé, qu'il ne devait s'évanouir qu'en présence du désaveu intenté par le mari. — Elle déclare également légitime l'enfant né dans le mariage entre parents au degré prohibé, mais conçu avant l'obtention des dispenses. Sur ce point on ne peut dire qu'elle adopte notre système ; car en principe elle accorde aux dispenses un effet rétroactif et donne la même solution au cas de légitimation, nonobstant l'art. 331. (V, supra 266, ad notant) — Un certain nombre d'auteurs admettent que cet enfant n'est que légitimé : Demantc, t. Il, no 37 bis, 2; Marcadé, sur l'art. 314 ; Massé et Vergé sur Zachariœ, t. I p. 294 ; Paul Collet, revue critique 1870, t. 26, p. 1 ; Boulanger sur l'arrêt de Grenoble i^' février 1838 (cassé par celui du 28 juin ci-dessus) Sir. 68, 2, i;7. — L'opinion que nous avons adoptée est enseignée par : Valette, explicat. som. p. 156; Demolombe, t. 5, no 57 et suiv. ; Laurent, t. 3 n» 385. — Aubry et Rau marchent avec la jurisprudence et paraissent se contredire, g. 545, notes 9, 12.

352 CODB CtVlL. — CHAPITRB Ut

même de celui qui vieut au inonde trois cents jours après la dissolution du mariage? Le législateur a admis Taffirmative. L'art. 315 le démontre puisqu'il suppose que Tenfanl est défendeur*.

Déplus, les travaux préparatoires viennent à l'appui de cette opinion. Le premier projet rédigé après le rapport de Fourcroy portait: « l'enfant né 286 jours après la dissolution du mariage, n'est plus présumé l'enfant du mariage. » Dans ce texte l'illégitimité était prononcée de piano. Plusieurs membres critiquèrent ce principe ; on proposa de dire : « la loi reconnaît la paternité en faveur des enfants nés postérieurement au mariage. Elle admet contre cette présomption l'exception résultant de la naissance de l'enfant deux cent quatre-vingt dix jours après la dissolution du mariage. » EnGn, cette disposition fut remplacée par la rédaction actuelle de l'art. 315 qui exprime les mêmes idées d'une manière plus concise. Lors de la communication au Tribunat, cette assemblée voulut revenir au premier système et proposer de rédiger ainsi : <( La loi ne re- « connaît pas la légitimité de l'enfant né trois cent « un joi«rs après la dissolution du mariage. » Cette modification ne fut pas adoptée par le Conseil d'état, etTart. 315 resta tel que nous le voyons aujourd'hui. Ces changements successifs révèlent de la manière la plus évidente l'esprit du législateur, et nous confirment dans le sens que nous attribuons à l'art. 315.

277. — Comment, dira-t-on, justifier cette théorie? on comprend qu'un enfant né au commencement du mariage soit déclaré provisoirement légitime ; mais il semble impossible d'accorder le même avantage à celui qui naît deux ou trois ans après la dissolution ! L'idée

» V. cependant Toullier t. 2, n® 829.

du législateur est très-juste. On part de ce point que Tenfant est en possession de la légitimité, pour lui concéder les avantages conférés au possesseur. Il existe pourtant une différence entre Tenfant né avant le centquatre- vingtième jour du mariage et celui qui est né après le trois cent-unième jour de la dissolution. Le premier est toujours en possession de l'état de légitime, parce qu'il nait d'une femme mariée durant le mariage. Le second ne sera pas toujours en possession de cet état, il faudra pour qu'il le soit, que son acte de naissance le désigne comme né du mariage. Cela n'arrivera que lorsque le délai Gxé par l'art. 315 sera écoulé depuis peu de temps. La mère, pouvant espérer qu'il soit accepté comme légitime, aura pu l'attribuer à son défunt mari. Mais, quand un long intervalle se sera écoulé depuis la dissolution du mariage, la mère n'aura pas la même pensée. L'enfant sera dé-^ signé comme né d'un père inconnu ou autre que le mari.

278. — C'est dans la première hypothèse seulement, qu'il se trouvera en possession de la légitimité, qu'il jouira provisoirement de la présomption de paternité. Mais cette présomption possède encore moins de force que dans la section précédente. L'art. 314 exigeait une action en désaveu pour la renverser, action que le mari seul ou ses ayants-cause peuvent intenter, action limitée dans un délai très-étroit. Ici, il suffira d'une simple action en contestation d'état, ouverte à tout intéressé, prescriptible seulement par 30 ans aux termes de l'art. 2262 \

^ Çe poiat pourrait être discuté. Ou pourrait à la rigueur argu* menter en sens contraire de la place occupée par l'art. 315 qui précède les art. 316 et suiv., et dire que Ton doit intenter Taction

Cette différence s'explique parfaitement. Dans la première hypothèse, la paternité du mari était possible, elle était même probable, puisqu'il avait épousé sa femme déjà enceinte. Dans la conjoncture présente, la paternité du mari est impossible ; le mariage a été dissous avant la conception de Tenfant et le plus souvent la mort du mari Ta précédée ; cet enfant ne peut être que naturel.

279. — Mais qu'arrivera-t-il, si les héritiers du mari n'exercent pas cette action en contestation d'état* ! S'ils laissent écouler le délai de prescription sans contredire la possession de Tenfant ? Aucun doute n'est possible. Cette possession paisible, publique et continuée pendant les délais légaux le conduit à la légitimité parfaite. Cela résulte nécessairement des principes ; c'est aussi certain dans le cas de l'art. 315 que dans celui de l'art. 314.

280. — Bien plus, ceux qui ont intérêt à contester l'état de l'enfant, ou quelques-uns d'entre eux, peuvent malgré le vice de sa naissance tardive le reconnaître comme légitime et renoncer à l'action que leur confère l'art. 315. Cette reconnaissance, cette renonciation profiteront certainement à l'enfant, mais vis à vis seulement de ceux des héritiers du mari dont elle émane (Art. 1351). Il sera à leur égard réputé pleinement légitime et enfant du mari de sa mère. Sa situation sera

dans les délais fixés par ces derniers articles. C'est ce qu'a fait la Cour d'Agen, le 28 mai 1821, Sir. 22, 2, 107. — Mais à notre avis ce système serait à rejeter. 11 ressort des art. 316 et suiv, qu'ils visent Taction en désaveu et ne s'appliquent qu'au mari ou à ses ayants-droit.

* Nous savons que s'ils l'exercent, le juge est obligé de prononcer rillégitimité de l'enfant. Supra n» 461 et suiv.

Î)KS ENFANTS CONriîS AVANT OU AVntS hTC. SoS

désormais à Tabri de toute attaque de leur part*. Il serait d'ailleurs injuste de critiquer ce résultat. Quel mal y a-t-il à ce que Tenfant reste légitime en pareille hypothèse? Cette légitimité ne pourrait causer de tort qu'à ceux qui ont intérêt et par conséquent droit à la faire tomber. Ils gardent le silence, ils renoncent, tacitement ou expressément, à la contester, tout va pour le mieux, Tenfant en profite et la société y gagne.

* Demolombe V, 87 ; Aubry et Rau §. 545 (note 38) et les arrêts qu'ils citent: Cass. 43 avril 4820, Sir. 24, 4, 8; Angers, 44 avril 4824, Sir. 22, 2, 477. Cpr. Orléans, 40 août 43, 43, 2, 399. V aussi Duranton t. 3, n^ 462.