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787. L'art. 1710 que nous avons ci dessus analyrsé (n"^ 63) nous a donné la définition du louage 'ouvrage. Nous avons vu le législateur consiérer le travail de l'homme comme un capital ommercial , pouvant servir de sujet à un conrat fort usité et fort célèbre, par lequel le traailleur s'engage à faire quelque chose pour une ersonne qui s'engage de son côté à lui donner n retour un prix convenu.
Nous avons ajouté que le travailleur s'appelle )cateur, et que celui à qui son travail doit proter s'appelle conducteur ou locataire, écartant insi , à i'iiide des textes et des discus-ions qui nt préparé la loi, les controverses qui divine nt l'ancienne jurisprudence.
aintenant nous devons entier dans l'exposé e^ principes qui régissent le louage ^'ouvrage i d'industrie ; c'est le nom que le Code civil
[1] Projet d'art. 1711 (Fenet, t. 14, p. 217, art. 4, ifine) ; art. 4 du projet, Locré, t. 7, p. 153.
donne à ce contrat, « qui n'est compris dans le » louage proprement dit que dans un sens très- » étendu [i] ; » car il a des règles particulières et une physionomie qui lui est propre. Tandis que le louage dont nous nous sommes occupés jusqu'à présent n'a pour objet que l'usage des choses matérielles, le louage d'ouvrage s'adresse à l'industrie humaine pour la mettre en valeur. Dès lors, il y a entre ces deux espèces de louage toute la distance qui sépare la matière inanimée de l'activité humaine et de l'intelligence industrieuse. Une seule observation suffira pour en faire mesurer l'étendue : le louage des choses produit une action en délivrance, au bout de laquelle est la voie de la contrainte personnelle (manus miiilarisji pour obliger le locateur à mettre le locataire en jouissance [2]. Ici rien de semblable ; la liberté humaine ne le permet pas. Le
[2] Supra, n» 172.
DU CONTRAT DE LOUAGE
louage d'ouvrage engage dans une certaine mesure la personnalité, le travail, rintclligence; or, la liberté serait anéantie si Fliomme pouvait être poursuivi dans ce domaine inviolable , s'il pouvait être contraint dans ce qu'il a de plus personnel, de plus indépendant, de plus intime. L'inexécution du louage d'ouvrage se résout donc en dommages et intérêts , et la maxime Nemo poslesl cogi ad faclum vient protester en faveur de la dignité de celui qui a contracté l'obligation.
C'est pourquoi, si on a pu comparer le louage des choses à une vente [i], à cause de l'objet qu'on livre et du droit de perception des fruits qu'on attribue au conducteur, il est impossible de tomber dans la même confusion pour le louage de services cl d'ouvrages; car il se traduit en purs f:iits ; il ne comporte pas une chose externe qui se puisse livrer et qu'on puisse matériellement détenir et appréhender, (^ette vérité ressortira tout à l'heure avec plus de clarté [2].
788. Toutefois, malgré cette différence capitale dans le sujet des deux contrats de louage de choses et de louage d'ouvrage, leurs points de contact sont très-nombreux sous d'autres rapports.
L'un et l'autre appartiennent au droit des gens, et sont consensuels, synallagmatiqucs et commutatifs [5].
Tous deux exigent les trois conditions res, prelium, consensus [i].
Enfin dans la plupart des points difficultueux, le louage d'ouvrage emprunte au contrat du louage proprement dit ses principes et ses théories. C'est ce que nous verrons de plus en plus en avançant dans ce travail.
789. Mais avant tout, essayons de mettre le louage d'ouvrage dans tout son relief, en le comparant à deux contrats avec lesquels il a parfois des analogies assez spécieuses, pour qu'on ait hésité sur tes traits caractéristiques qui les distinguent. Je veux parler de la vente et du mandat. J ai déjà montré au n» 787 en quoi le louage de service et d'ouvrage s'éloigne du premier de ces deux contrats : il la ut ajouter quelques observations afin de mieux discerner les éléments qui les empêchent de se confondre.
790. Caïus et Juslinien nous apprennent que le doute partageait lesplus grands jurisconsultes de Rome sur la question suivante [5].
Titius va trouver un joaillier, et le charge de
\l] Supra, nos 21 -et 22, et la ciîalion de Festus.
[2] Infra, n» 790.
[3] Polhier, n<>593.
[i] Ib. , n" 394.
'5] Caïus, Inst., \ih. 5, c. 147 ; 1. 2, § 1, Dlg. loc. cond. Juslinien, Inst. , de loc. (oud., % 4.
[()] Pline le jeune (Epist, lib. 7, c. 24).
[7] L. 2, § 1, Dig. loc. cond.
[8] Favre , Rat. ad Pand. sur la loi 2 , S 1 , Dig. loc. cond.
lui faire un certain nombre de bijoux avec de l'or que ce dernier lui fournira, moyennant un certain prix. Y a-t-il vente? ou bien n'est-ce qu'un louage d'ouvrage? Cassius voulait qu'il y^ eût tout à la fois vente de la matière et louage du travail. Mais une opinion contraire prévalut. Malgré la grande autorité du chef de l'école cassienne [e], on rejeta cette division des deux opérations, qui mettait deux contrats en un , et on les rattacha à une cause principale et dominante [unum esse negotium) [7], c'est à savoir, à une vente de bijoux formés avec la matière apparte-^ nant à l'ouvrier [s].
Mais supposons que Titius porte à l'orfèvre son or pour le façonner, ce sera un louage d'ouvrage pur et simple [9]. Il en est de même dans la plupart des cas où l'ouvrier applique son industrie sur la matière appartenant à autrui [lo],
791. On aperçoit par là les différences que l'esprit d'investigation découvre entre la vente! et le louage d'ouvrage. Nous en trouverons d'autres en commentant l'art. 1787, et nous com-| pléterons ces idées par de nouveaux aperçus [n].! Pour le moment nous devons nous borner à ces, premières indications. \
Mais les différences qui existent entre ce der-| nier contrat et le mandat sont plus difficiles à saisir.
On a vu plus haut la définition du louage d'oa-| vrage (art. 1710), dont l'élément est l'obligationl de faire quelque chose pour autrui. j
Le mandat aussi contient une obligation de cette nature : car l'art. 1784 le définit : <; Un » acte par lequel une personne donne à une ï) autre le pouvoir de faire quelque chose pour k » mandant et en son nom. »
Ainsi, de part et d'autre, nous trouvons une partie qui met son travail au service de l'autre : en quoi cependant le mandataire diffère-t-il de celui qui engage son industrie? ■
En un point capital ;iux yeux du jurisconsulte Paul [12] : en ce que le mandataire ne reçoit pas de salaire, tandis que le locateur d'ouvrage en reçoit un ; d'où il suit que telle convention quij ne serait qu'un mandat, si elle était gratuite devient un contrat de louage si elle a un prii pour condition.
« Mandalum nisi graluilum nullum es(; nani. )) originem ex officio alque amicitia trahit [13] » Contrarium porro est officio, mer ces.
[9] Caïus et Justiiiien, loc. cit.
[10] Favre {loc. cit.).
111) Infra, nos 9G2, 983.
[12] L. 1, § 4, Dig. mund. vol cont.
[15] Ces paroles de Paul ont rappelé à Cujas ce passag de Cicéron : « Qui inandatutn violât, ainiciliam violai » ncc enim mandat quisquam fcre, nisi arnica. » (Pr lloscio Amerino.)
CHAP. m. — ART. 1779.
» Inlervenienle cnim peciinia, rcs ad locaiioncm el condticlioncm poiius vcspiciL »
Ainsi voilà la ligne de démarcation bien tracée lar ce texte de Paul. Le prix fait la différence ntre l'un et l'autre contrat, ("/est aussi le senti- (lent de Caïus [i] et la décision de Justiniendans 3S Insdiutes [2J .
792. Il est vrai que le mandataire peut receoir un honoraire; son travail peut être recomensé [5] ; mais ce n'est pas là un prix ; ce n'est as ce que les lois romaines appellent mcrces.
Laissons parler Cujas [4], Il va mettre en lulière cette importante distinction.
«( i\ec procura tor locat suas opéras, quamvis salariarius sit et esse possit. Mmidalum rccipil solarium, quod procuralori prœbelur. Rccipil honorarium, el pcraclo mandalo, remimeralionem. Mercedem, id est, pretium oPEiiiE, non RECiPiT. Hœc sunt notissima. »
Ces notions sont vulgaires, dit-il ! Cependant les reproduit avec de plus amples développelents, dans son Commentaire des réponses de "apinien [5] : suivons-le sur ce terrain. ! « Salarium non esse mercedem, sed honorarium sive honorera ; alioquin salariarius non esset procurator, quia procuralor constituitur i per raandatum, et mandatum nisi gratuitum, I nullum, nam originem ex offîcio et amicitia f trahit ; hominum autem caritas et amicitia ■ gratuita est ; conlrario officio, conlraria ami- \ ciliœ merces. »
I' Le salaire (je traduis) n'est pas un prix , mais ïTi honoraire [e]. Autrement le procureur ne purrait pas être salarié [7], puisque le mandat 'ui fait les procureurs doit être gratuit Et 'ourquoi donc doit-il être gratuit? Parce qu'il rend son origine dans l'amitié, et que l'amitié e peut être payée par un prix.
Puis. notre jurisconsulte ajoute :
« Hinc manifestum est quam distat officium procura toris ab offîcio advocatorum, quia, ut Seneca ait in Hercule furente : Clamosi rabiosa fori jurgia vendunt, iras et verba locant. Nec ducuntur amicitia ut procuratores, sed quaîstu . Non loquor de procuratoribus hujus temporis, rapacissimo hominum génère; sed de amicis, qui, nobis absentibus , rogatu nostro, libenter suscipiunt defensionem litium nostrarum, et nobis suam operam accommodant; olficium advocati non est amici officium, sed procuratoris; et sic vocatur à Tullio amicus voluntarius; et negotiorum gestor sine mandate, procuralori est ac similis. Locatio est si interveniat
[1] Inst., lib. 3, c. 162.
[2] Mandati, § 13.
[3] Si remunerandi gralia honor intervenit, erit man-
ti actio. (Ulpien , 1. 6, Dig. mand.) Jungc I. 7. Dig.
snrf. Papin., lib. 3, Rcspons.
[i] Sur le liv. 32, Pauli ad cdict., 1. 1, Dig. mand.
[5] Lib. 5, sur la loi 7, mand.
[6] Sur le cens de ce mot qui, bien différent de celui
)» mcrces et pretium operœ. Locatio non, si inter- » veniat modicum salarium, honoris gralia [s]. » Sed, quod interveniat salarium, honorarium, » non idco minus est mandatum... Salarium te- » nue esse solet atquc modicum, honoris gratia » cum detur. Exiguum est semper quod defertur )) tantum honoris ergo. »
Par là, on voit (je continue de traduire) combien le ministère des procureurs diffère de l'office des avocats ; car ceux-ci, comme le dit Sénèque le tragique, vendent leurs bruyantes et injurieuses déclamations, et louent leurs paroles et leurs colères ! Ils ne se laissent })as diriger par un sentiment d'affection, comme les procureurs, mais par l'appât du gain. Et quand je parle des procureurs, ce n'est pas de ceux de notre temps, espèce d'hommes la plus rapace qu'il y ait au monde! mais des amis qui, en notre absence et sur nos prières, nous prêtent leur défense et leur appui; l'office de l'avocat n'est pas un office d'ami. Celui du procureur est un ministère amical. Voilà pourquoi Cicéron l'appelle un an.: volontaire. Mais s'il intervient uuxprix pour sun travail, c'est un louage d'ouvrage. Du reste, no confondons pas le prix avec l'honoraire. L'honoraire n'enlève pas au mandat son caractère ; mais il faut qu'il soit modique. La récompesi-ie donnée à titre de rémunération honorifique <ioil être exiguë!
Ainsi parle Cujas, et voyez comme il est imbu de l'esprit des lois romaines, de leurs distinctions fines et délicates, et de cette littérature classique qui lui fournit des applications si heureuses, des exemples qui frappent si juste.
793. i^our le dire en passant, Cujas parle sévèrement des avocats et des procureurs de son temps, et un ,'iuteur moderne, faute d'avoir connu le motif de cette sévérité, lui reproche ce langage comme trop voisin de l'aigreur et de l'injure [9].
Ce n'est pas la seule fois que Cujas a fait entendre ses plaintes sur le compte des avocats. Sa consultation trente-troisième exprime plus énergiquement encore le fond de sa pensée ; mais elle est surtout précieuse en ce qu'elle nous apprend la cause de ses réprimandes. « Saepe me adierunt » advocali fori, mate aul parum in jure versali, » qui ut , in Iragœdiis legitimis , clamosi ra~ » biosa, etc., etc.; et adierunt per conlemplmn, » alque, ila comparati ul quidquid inlcrrogan- » libus iilis rcsponderem de jure, rejicerenl alque » damnarent, prolatis sylvcscenlibus in ore eoram » consdiis , opinionibus, dccisionibus doclorum
qu'il a chez nous, indiquait la récompense due aux professions et aux arts libéraux, voyez Brisson, De verb. signif., v" Salarium.
[7] Et la loi 10, § 9, Dig. mand., reconnaît qu'il peut l'être et elle l'appelle alors salariarius.
[8] L. 1; Dig. si mensor fais. mod.
[9] Duvergier, t. 2, p. 310, 311 ; t. 2, n» 271.
DU CONTRAT DE LOUAGE
» innumeris, quos ego non minus qiiam ipsi con- » tra quem existimabanl, multa nimis diutur- » naque lectione Iriveram, aclolescentia pêne )) omni mea in ea re consumpla maie ; ac proinde » melius qiiam ipsi noveram quam minima » quamvemaxima decisionesillaejurisprudentia » conslarent; et vix nnquara accidit quin quae » illi scriptis do<'torum prodila affîrmabant, ego » in médium prolatis eorum libris, vera prœsen- » tibus convincerem aut non esse aut aliter esse )) prodita. »
« J'ai été souvent consulté, dit notre grand jurisconsulte, par des avocats du barreau, peu ou point versés dans la science du droit, mais bavards, et donnant un bruyant essor à leurs déclamations gagées. Ces hommes me consultaient par mépris et avec le dessein formé d'avance de rejeter et condamner toutes mes réponses sur le droit. Pour y parvenir, ils m'opposaient un déluge de consultations, d'opinions, de décisions des docteurs que je connais aussi bien qu'eux; car j'ai passé ma jeunesse à les étudier avec une diligence trop grande peutêtre pour le fruit qu'on en retire ! Et certes je sais mieux que ces hommes ce qu'il y a de bon et de mauvais dans ces décisions. Or donc, il est rarement arrivé que lorsqu'ils citaient l'opinion d'un docteur, prenant le livre dans ma bibliothèque , je ne les aie convaincus ou de n'en pas comprendre le sens ou de l'altérer. »
Voilà ce qui avait blessé cette âme fière et pleine de sa force ! et l'on s'étonnerait que le grand homme eût relevé la tête ! On voudrait que du haut de la science pure il n'eût pas jeté un regard de dédain , lui que le barreau praticien ne voulait pas comprendre , sur l'étalage d'un savoir mensonger, sur la phraséologie intéressée du forum ! Mais croyez-vous qu'au fond il n'eût pas pour les avocats dignes de ce nom l'estime qui leur appartient? Lisez donc ce qu'il dit de son ami Loisel : Vir juris scienlissimus et mihi summus amicus [i] .
