Mais revenons

Le louage, disons-nous, contient toujours un prix qui est un équivalent du travail fourni. Quœ pro exœqualione et compensalione laboris constituilur, dit Brunnemann [2].

Au contraire , le mandat est gratuit ; il ne cesse pas d'être tel lorsqu'un honoraire vient récompenser un ofiice inestimable ; et de même qu'une donation rémunératoire ne laisse pas d'être une donation, de même un mandat avec rémunération reste toujours un mandat [sj.

Ceci posé, on aperçoit sur-le-champ la différence qui existe entre le travail promis par le

[1] Observât., lib. 7, c. 26.

[2J Sur la loi G, Dig. ?nancl. Vinnius disait : « Honora- » rium a mercede diflerl, quod merces fere sit analoga ') operœ, seu ila constituatur ul œslimalioni operœ pro- » portione respondeal » (sur les Insl. mand., § 13).

contrat de louage et le travail promis par le mandat. Le premier est de ceux qu'on paye, avec de l'argent ; le second est de ceux dont l'argent ne peut pas otfrir l'équivalent ; car le mobile qui l'a produit est plus noble et plus haut placé que tout l'or des capitalistes !

Telle est la théorie du droit romain et de ses interpiètes. Théorie juste et profonde; car elle prend sa source dans un départ déliciit entre deux des grands mobiles auxquels obéit l'humanité, ;\ savoir, l'intérêt et la sympathie; théorie admirable, surtout, parce qu'elle tient compte des vertus désintéressées que la philosophie spiritualiste aperçoit dans le cœur de l'homme !

795. Il suit de là, que l'indice le plus apparent de la différence qu'il y a entre le louage d'ouvrage et le mandat, c'est l'existence du prix ; de telle sorte que, le prix disparaissant, le louage devient mandat ; tandis que, par l'addition d'un prix, le mandat devient louage.

Les lois romaines nous donnent des exemples de cette vérité.

Pierre donne un habit à faire à son tailleur^ moyennant un prix ; c'est un contrat de louage^ Mais ôtez le prix et supposez que cet ôuvriei travaille pour Pierre dans un pur esprit d'obli-^ geance, il n'y a plus qu'un mandat; et touU idée de louage disparaît [4]. i

796. Restait à appliquer ces principes auj travaux divers par lesquels chaque homini exerce son aptitude et se met par elle en corn munication avec ses semblables. Ce pas étaii glissant ; il fallait tenir compte soit de l'opinion qui relève ou rabaisse tel travail, soit de la dit\ férence que la nature a mise entre l'adresse dei mains et la puissance de l'esprit, entre l'œuvri mécanique et l'œuvre intellectuelle , entre le professions qui cultivent le moral de l'hommi et celles qui ne s'adressent qu'à la matière ! 1

Voyons encore quels exemples nous donneD les lois romaines et leurs interprètes. 1

797. 1° Un arpenteur s'est trompé dans \ mesurage qu'il a fait de mes terres. N'aurai-j pas contre lui l'action locati conducli? car i semble qu'il m'ait loué son travail. Eh bien, non répond Ulpien. Nos aïeux n'ont pas voulu qu'un telle profession fût envisagée du point de vijj d'un louage d'ouvrage. C'est un honoraire non pas un prix que reçoit l'arpenteur, et travail est un service {beneficii loco) qu'il rei à vous et à l'agriculture [s].

On trouve dans celte décision un trait carac téristique du génie romain , si plein de vénér^j tion et de respect pour tout ce qui tenait à j

[3] Brunnemann, loc. cit.

[i] Caïus, 1. 22, Dig. prœscript. verb., et dans ses lus 3, f62. Justinien, Inst., loc. cond., % 13.

[5] L. \, Dig. si mensor falsmh. ||

)ropriete foncière et à l'agriculture. L'agrimenor était à Rome une espèce de fonctionnaire )ublic de la propriété ; ses fonctions se liaient à 'organisation inènie de celte base de la société 'oniaine. « Les fonctions des agrimcnsores , dit ) Niebuhr [i], consistaient à mesurer et à par ) tager les territoires dont on avait résolu l'assignation (on en déposait un plan dans les archives impériales et un autre dans celles de la colo- • nie) : ils mesuraient et cadastraient pour l'État . les terres non limitées régulièrement. Pour le propriétaire, ils étaient géomètres, conser- ,' vaient ou retrouvaient les limites du fundus assigné. Ils marquaient les limites sur les terres indivises ; et , à l'aide de dessins et de signes particuliers, ils connaissaient tout changement illégal. Il fallait aussi qu'ils fussent instruits du droit en ce qui concerne les contestations qui pouvaient s'élever pour les propriétés [ rurales; car tantôt ils décidaient avec un pou- !i voir entièrement judicaire, tantôt ils étaient i choisis pour experts à raison de leurs connaist; sances.

' )) A l'époque de la décadence de l'empire , ils 1 formaient une classe nombreuse et respectable , \ et Théodose le jeune leur concéda le titre et 1 le rang de speclabiles. Leurs travaux furent récompensés par l'État , qui leur assigna un salaire convenable. Non moins que les jurisconsultes , ils avaient ouvert des écoles régulières, et les étudiants mêmes étaient qualifiés de clarissimi. »

798. 2° Que doit-on décider de celui qui se vre à un enseignement? Ulpien parle de l'artisan qui, moyennant un ix, enseigne sa profession à un apprenti. Il hésite pas à décider qu'il y a là louage d'ourage [2].

S'occupant ailleurs d'un enseignement plus levé, mais adressé à un esclave, il donne au entrât le même caractère [5].

Mais si le professeur eût donné ses leçons à des ammes libres , se chargeant de les initier aux udeslibérales, IJIpien aurait-il porté le même ju- 3ment?Non, sans doute I et h \oi\ de eœlraord. igr^it. au Dig. en fait foi. Cette loi ne donne iX professeurs de belles-lettres, de géométrie, rhétorique, de grammaire, qu'une action Uraordinaire , incompatible avec l'idée d'un 3ntrat de louage. Bien plus ! elle refuse tout icours, même extraordinaire, aux philosophes, «quels, par la nature de leur profession , dointmépriser toute richesse. Elle n'est ptis moins ivère à l'égard des professeurs de droit qui, par dignité et la sainteté de leur ministère, peuvent

Ir

•fl] Histoire romaine, l. A, p. 444, 445.

{2] L. 15, § 4, Dig. loc. cond., et 1. 5. § 7, Dig. ad kg. mil.

[3] L. 13 , § 3 : Si quis servum docendwn conduxerit.

[4] L. 1, §§ 4 et 5. Voy. Pothier, Pand, l. 3, p, 630,

bien accepter des minervalia , mais non pas en exiger [ij.

Pourquoi doncCujas semble-t-il voir quelque part un louage d'ouvrage dans l'enseignement du droit par un professeur? C'est que, contre l'habitude, le professeur dont il parle avait stipulé un prix : El juris professor, si ad docendurn suas opéras exhibcat, ac de mekcede paciscatum, locator est, discipuli sunl conductores [r>] ! Notez bien le mot mercede ; on sait le sens que notre jurisconsulte y attache.

Ainsi c'est le prix stipulé qui pour Cujas est caractéristique, et fait ranger les leçons du professeur dans la classe des travaux qui se louent.

799. 3° Mais que dirons-nous de l'avocat , du médecin, du notaire?

Paul parle de l'avocat en même temps que du locateur d'ouvrage. aQui opéras suas locavil, to- » tins temporis mercedem accipere débet, si per » eum non steterit, quominus opéras praestaret. )i Advocali quoque si per eos non steterit, quo- )• minus causam agant , honoraria reddere non » soient [e] . »

Peut être pourra-t-on dire avec quelque couleur apparente, qu'aux yeux de Paul il n'y a pas une grande dislance entre celui qui loue son travail et l'avocat qui vient là comme exemple à l'appui de sa doctrine sur la force majeure appliquée au louage d'industrie.

Toutefois le mot honorarium dont se sert le jurisconsulte ébranle cette interprétation , et montre qu'il n'a fait que donner une analogie plutôt qu'une similitude.

Quoi qu'il en soit, les interprètes du droit romain nous font nettement connaître la position que l'on devait donner à l'avocat; malgré quelques apparences , il n'est pas difticile de les mettre d'accord. En effet, nous avons vu ce qu'en pensait le sévère Cujas, dans ses boutades d'indignation pour le charlatanisme de parole et de science des praticiens de son temps. Mais c'était là un point de vue relatif. Le grand homme, qui ne travaillait que pour la science, se montrait impitoyable à l'égard de ceux qu'il voyait travailler pour de l'argent ! Mais Bariole , examinant la question d'un point de vue général, élevait avec raison le rôle de l'avocat au rang des plus nobles professions libérales, et il ne voulait pas qu'on en fît un locateur d'ouvrage.

Il portait le même jugement des médecins et professeurs.

« Nota quod in istis qui exhibent opéras suas » quœ consistunt in artificio, vel aliqua arle li- » beralivel scientia, non dicilurllocalio et conduc- » tio, sed magis dicitur prœberi opéra, beneficii

note (6), la manière dont les professeurs de droit recevaient leurs lionoraires des élèves.

[li] Observât., lib. 2, c. 27. Supra, n» 64.

[6j L. 38, Dig. loc. cond.

DU CONTRAT DE LOUAGE

» CAUSA. Unde inter advocatum et clientulum, » MEDicuM el infirmos, doctores et scholares non » potesl dici locntio [{]. »

Celte doctrine trouvait une pleine justification dans la loi 1 au Dig. de exlraord. cognit. Ulpien passe en revue dans ce texte les professions libérales, dont quelques-unes lui inspirent un saint respect; par exemple l'enseignement du droit [2], l'enseignement delà philosophie [5] ; puis il parle des avocats [4], des médecins [5], des notaires, elil leur donne une action extraordinaire devant le président de la province, pourvu que les honoraires qu'ils demandent n'excèdent pas de justes bornes; « dummodo licilum honorarium qtiantitas non cgredialur [e]. » Pourquoi une action extraordinaire? C'est que n'étant pas locateurs d'ouvrage, l'action locali leur manque; c'est que leur droit à leur honoraire, alors même qu'il est réglé par une convention , sort des règles ordinaires du droit , et prend plutôt son principe dans l'équité ou dans un devoir de reconnaissance !

800. 4° Quant aux professions mécaniques et à celles qui n'ont rien de littéraire ou de libéral, elles restent dans le droit commun [7]. Le prix du à l'ouvrier ne peut être réclamé par lui que par l'action locali. Sans doute, entre les artisans et ouvriers qui exercent ces professions , il y a des différences de talent naturel, d'adresse, d'application, de savoir-faire [s]. Mais tous sont placés sur la même ligne, eu égard à l'objet sur lequel s'exerce leur a; titude [9].

801. On peut nirànlenant se faire une idée complète du système du droit romain et de ses interprètes. Ce système est parfaitement homogène et rationnel. 11 gravite sur celle idée, que le prix est la condition nécessaire du louage d'ouvrage ; qu'ainsi tout travail gratuit, ou même tout travail libéral , et par conséquent inestimable , ne saurait donner lieu à un contrat de louage d'ouvrage; que c'est dans le mandat seul qu'il faut aller chercher, dans ce dernier cas, la règle de la position des parties.

802. Ce système était passé tout entier dans notre ancienne jurisprudence Hélait bien connu avant Pothier. Mais ce jurisconsulte l'a formulé avec la précision et la netteté qui caractérisent son esprit [10]. «Il y a certains services pour les- » quels, quoiqu'ils dépendent d'une profession » libérale et q\\en conséquence Us appartiennent )) au contrat de mandat plutôt qu'au contrat de » louage, ceux qui les ont rendus sont reçus

[1] Sur la loi 1, Dig. slmcnsor.

[2] Utquidem res sanctissima , cîvilis sapicntia , I. 1,

§io:

[5] Religiosa est, 1. 1, g 4.

[5] Ib., § 1.

[6] Ib., § 10.

» en justice à en demander la récompense ordi- )) naire.

» Tels sont les services que rendent dans leur » profession les médecins, les grammairiens, les » maîtres de philosophie ou de mathématiques.

» L'action qu'ont ces personnes pour deman- » der une récompense de ces services n'est pas » l'action ex locato, c'est persecutio exlraordina- )) ria : car cette récompense n'est pas un » loyer ; ce n'est pas un prix de leurs services, » qui sont inestimables de leur nature; elle se » règle sur ce qu'il est d'usage le plus commu- » nément de donner pour ces services , dans le » lieu où ces personnes exercent leur profession.

» Cette action est fondée sur ce qu'il est de la » justice et de l'inlérêt public que les personnes )) qui se dévouent à ces professions trouvent , » dans l'exercice qu'elles en font , de quoi sub- » venir à leurs besoins, et de quoi élever leurs » familles. C'est pourquoi, lorsqu'il se trouve » des gens assez ingrats pour leur refuser la » récompense ordinaire , la justice vient à leur » secours, et leur donne une action pour l'exi-i » ger. )) !

Puis Pothier insiste sur cette nuance très-t remarquable entre ce qu'on appelle prix et l'honoraire de ces professions (n» 27). 1

<i Observez la différence entre les récompenses » et le loyer d'un service. Lorsque j'ai payé ce )' loyer, je suis entièrement quitte envers celui )j qui me l'a rendu ; je ne lui dois ni remercî-l » menls ni reconnaissance. Mais quoique j'aifl » payé la récompense qui est due par l'usage » pour des services qui dépendent d'une profes-i » sion libérale, tels que sont ceux d'un médecin i » celte récompense que j'ai payée, n'étant paj » le prix de ces services, qui sont inestimablesi )> elle ne m'acquitte pas envers celui qui me lej » a rendus de la reconnaissance que je lui doi » pour ces services.

)) On peut aussi devoir de la reconnaissance » des personnes qui nous ont rendu des service » appréciables à prix d'argent dont nous avoni » payé le loyer; tels sont ceux qui nous ont ëtc » rendus par des domestiques et des servileuff » qui ont été longtemps à notre service. Mais U » reconnaissance qui est due à ces personnes ne leu » est pas tant due pour leurs services que pourVap » /ecfion avec laquelle elles nous les ont rendus,© )> pour l'attachement qu'elles ont témoigné avoif » pour notre personne; au lieu que la recoBt » naissance que je dois à un médecin ou auW

[8] Ulpien, 1. 31, Dig. de solul. *

[9] Le peintre qui peint un tableau (tabula) est mis a| rang des locateurs par la loi 5, § 2, Dig. prœscript. verbii probablement que ce n'était pas un Zeuxis. Pothier mfi aussi le peintre qui fuit des tableaux satiriques dans 1 même catégorie (n» 396). Mais quid du peintre d'll| toire ?

[10] Mandat, nos 26 et suiv.

CHAP. m. ~ ART. 4779.

semblable personne est due pour leurs services considères en eux-mêmes, in se, les({uels ne peuveiil pas être censés payés par la récompense ordinaire que j'ai donnée, cette récompense n'élant pa^ le prix de services qui sont de leur nature inestimables. »

Assurément on ne saurait mieux dire, et je ne l'ois pas qu'il soit possible de trouver un morîau plus remarquable par la finesse des aperçus L la justesse des appréciations.

803. Enfin Polluer examine ailleurs (n" 1 i 5) 1 position des procureurs ad Ulcs; il rappelle opiiiion de Coquille [i] , qui les classe parmi s locateurs d'ouvrage à raison du salaire altacbé

leurs services; mais il établit que l'opinion

mtraire a prévalu , et que ce qu'ils reçoivent 'est pas considéré comme un loyer, mais comme ne rémunération qui lient de la nature de celles n'ont droit d'exiger ceux qui exercent des arts béraux pour les services qu'ils rendent dans urs professions.

804. Maintenant il ne nous reste plus qu'à taminer si ces principes ont été ébranlés par

Code civil. Jusqu'à ces derniers temps , la

îgative avait été tenue pour constante ; Merlin

l^ait soutenu devant la cour de cassation celte

[îUe doctrine de Polhier; il démontrait que le

|)taire à qui des honoraires sont dus , et qui les

liclame en justice , n'est pas un locateur d'ou-

age, mais un véritable mandataire, d'après

u't. 1986, C. civ., et malgré quelques exprès -

3ns ambiguës de l'art. 1784 qui donne une dé-

lition imparfaite du mandat ; et cette opinion

l explicitement consacrée par un arrêt de la

ur de cassation du 27 juillet 1812 , dont l'au-

rilé est d'autant plus grande qu'il casse un

rêt de la cour de Paris qui s'était écarté de ces

>tions [2].

Voyez, en effet, la large portée de l'art. 1986 !

, d'une part , il suppose, en thèse générale ,

le le mandat est gratuit ; d'un autre côté , il

met que la convention peut y ajouter une ré-

mpense pécuniaire , sans qu'il cesse d'être

mdat. Donc , tout travail qui trouve son in-

mnité dans une rétribution en argent ne rentre

s nécessairement dans le domaine du contrat

louage; donc il y a une distinction à faire

tre les divers travaux dont s'occupe l'activité

Hmaine , et cette distinction n'est autre que

le que la jurisprudence de tous les temps a

seignée entre les arts mécaniques et les arls

IjQusest. 197.

2] Rcpert., vo Notaire, § 6, n^Â..

3] Championnière et Rigaud le reconnaissent formel-

ent et ils n'essayent pas d'y voir auU'e cliosc; ils b!â-

iit même sévèrement la régie d'avoir voulu s'en écarter

mlé des droits d'cnrcrjistr. , t. 2, n^s 1479 et suiv.j;

lement ils pensent que, rationnellement, cette théorie

[tpas exempte de reproclies. Mais on verra plus tard

X loi ne doit pas être tout ù fait absoute.

il T. 2, nos 269 et 270.

libéraux , entre les travaux qu'on paye par un loyer et ceux (pi'on encourage par des honoraires ! Sinon il faudrait dire que l'art. 1986 aurait tout brouillé et confondu, et qu'en croyant parler d'une variété du mandat, il n'aurait fait qu'un supplément au louage d'industrie !

D'un autre côté, les art. 1711 et 1779 indiquent surTisammentqu'ils ont enlendu renfermer l(î cercle du louage d'ouvrage dans la catégorie des travaux étrangers aux arts libéraux, laissant au mandat le ^oin de régler les conventions qui interviennent sur cotte dernière espèce de travaux. En effet, l'art. 1711 appelle loyer tout louage de travail ou de service , et assurément ce serait déshonorer la langue et forcer le sens que tout le monde attache à ce mot, que de l'appliquer au peintre qui fait un chef-d'œuvre, ou au médecin qui sauve la vie d'un malade. Enfin, l'art. 1779, qui énumère \gs principales espèces de louage d'ouvrage , parle-t-il des travaux de l'intelligence , de ces arts sublimes qui élèvent l'imagination , et vont enivrer ou remuer notre cœur par leurs divines émotions? Eh, mon Dieu ! il ne nous entretient que 1° du louage des gens de travail et des serviteurs à gages ; 2" du louage des voituriers ; 3" du louage des entrepreneurs d'ouvrage !

805. Voilà donc la pensée du Code civil ! voilà ce que décident ses textes et ce que tout le monde a vu dans l'ensemble de ses dispositions [5]. Duvergier seul, à ma connaissance, entre tous ceux qui ont cherché à interpréter le Code dans un esprit désintéressé, s'est élevé contre celte théorie , qu'il déclare convaincue de faiblesse et contraire à la raison {4]. Mais je crains bien que Duvergier, quelle qwe soit l'habileté de ses déductions, n'ait fait que nous donner la qualification qui convient à sa critique. Je dois la réfuter avec quelque soin, parce qu'elle a trouvé des apologistes dans les judicieux annotateurs de Zacharia3 [5].

Suivant Duvergier , tout le monde s'est trompé jusqu'à ce jour, lois romaines, interprètes, cour de cassation, etc., etc. Le caractère distinctif du louage d'ouvrage et du mandai n'est ni dans le prix ni dans la nature du travail. Un mandat peut stipuler un prix mercenaire, sans pour cela devenir contrat de louage. Le portefaix que j'envoie à la malle-poste , moyennant 3 francs, pour porter mes effets et les faire inscrire sur la feuille en mon nom, est un manda-

[5] T. 3, p. 34, note 1. Zachariœ lui-même paraît l'avoir adoptée, t. 3. p. 54 , probablement d'après l'influence des idées allemandes. En effet, le Code autrichien fait brutalement des avocats , médecins , artistes, etc., des locateurs d'ouvrage (art. îlG3. Voy. la Conf. des Codes, par de Saint-Josepli). i^Iais il me semble que c'est là quelque chose d'aussi choquant pour nos susceptibilités nationales que la discipline militaire à coups de bâton.

DU CONTRAT DE LOUAGE

taire aussi bien que l'avoué qui me représente dans la difficile direction d'un proc< s. De son côté, le louage peut embrasser dans son étendue les œuvres les plus basses de la main de l'homme, comme les productions les plus élevées de son génie. Michelet , dans ses éloquentes leçons d'histoire; Broussais, dans sa savante pratique médicale, louent leur travail comme l'employé misérable de Montfaucon. La seule chose qui sépare le mandai du louage, c'est que le mandat n'est qu'un pouvoij- de représenter le mandant, une transmission de la capacité de ce dernier , afin de l'obliger envers les tiers et de parler et d'agir en son nom ! tandis que dans le louage il n'en est pas ainsi. Le locateur d'ouvrage agit en son nom ; il use de sa capacité personnelle, il ne représente personne que lui-même.

Duvergier fortifie ce système par des considérations tirées de la fausseté des préjugés qui ont fait admettre jusqu'à ce jour que le travail mécanique est seul susceptible d'évaluation. Il se prévaut enfin des contradictions qui existent entre les jurisconsultes sur la qualification à donner à tel ou tel contrat qui a pour objet des travaux à faire. Celui-ci voit un louage d'ouvrage dans la profession d'avocat, tandis que celui-là n'y voit qu'un mandat. Coquille voulait que le procureur ad liles fût un locateur d'ouvrage; Polhier en fait un mandataire. Cujas ramène au louage d'ouvrage les leçons d'un professeur de droit ; le plus grand nombre n'y voit que l'exercice d'un mandat. Pourquoi ces divergences? C'est que la boussole qui dirige et Cujas et Pothier et tous les autres, est mauvaise. Mais qu'on adopte la nouvelle doctrine sur le mandat et le louage, et l'unanimité renaîtra parmi les jurisconsultes.

806. Un mot, avant tout, sur ce prétendu tiraillement d'opinions qui inquiète Duvergier. Que, dans une boutade d'indignation, Cujas ait rabaissé les professions de l'avocat et du procureur jusqu'à un métier mercenaire, c'est une manière de voir qui peut avoir été justifiée par quelques exemples d'exactions et de rapacité. C'est une susceptibilité louable pour l'honneur d'un corps qui tient à la justice par des liens si intimes, qu'il doit rester irréprochable comme elle! Mais on conviendra que le sentiment de Cujas avait fait peu de prosélytes en dehors du théâtre qu'il avait sous les yeux ; l'ordre des avocats s'était presque placé à la hauteur de la magistrature, tant ses vertus hérédilaireslui avaient attiréde vénération etd'estime.Etquant aux procureurs, Pothier nous apprend que personne ne cherchait plus à leur enlever le caractère de mandataires; leur nom, d'ailleurs, ne prouve-t-il pas de q uel point de vue leur ministère était envisagé? Enfin, ce que Cujas a dit du professeur de

[1] Supra, no 798.

droit n'est qu'un jugement porté sur un cas particulier. Il s'agissait d'un professeur qui avait stipulé un loyer, un prix [i].

Après tout, et c'est ce qui importe , Cujas n'hésite pas et n'a jamais hésité sur le principe distinclif du louage et du mandat. Si quelques professions que l'opinion publique a élevées ont été dédaignées par lui, c'est un point de vue particulier qui n'ébranle en rien le mérite d'une théorie dont il était plus imbu que personne.

807. Voyons maintenant s'il est vrai que l'an-l cienne jurisprudence se soit trompée en voulant' que les œuvres des arts libéraux soient inesti-j mables. "

Ici notre question s'élève à une grande hau leur ; elle touche aux principes les plus essen tiels de la philosophie sociale.

Le matérialisme, vaincu de bien des côtés, el chancelant dans les convictions, cherche à faire sa rentrée dans la société par l'industrialisme. Si de l'industrialisme il pouvait passer dansU partie du droit qui règle les professions industrielles, la conquête serait immense. L'école uti litaire l'a tentée, et Duvergier a été, peut-être J son insu et malgré la sagesse habituelle de sei opinions , l'un de ses auxiliaires. Mais j'espère que ses efforts resteront infructueux. !

L'industrialisme, branche moderne de la pbi losophie matérialiste , est l'exagération d'un<' chose excellente en soi, c'est-à-dire de l'élémeûj industriel. Dans son fanatisme pour la produc tion, il ne voit que des résultats appréciables eï argent et ne considère l'homme que comme ui^ machine organisée pour produire. Que l'ouvragj de l'homme soit une pensée, qu'il soit une œuvr mécanique , il n'importe ; tout provient d'un même source, d'un organisme matériel dont « produits ne sauraient être que matériels. Dar ce système , Âthalie n'est qu'une sécrétion a cerveau. Le génie divin qui inspira à Homèi ses chants épiques est quelque chose d'un deg^ inférieur au procédé ingénieux qui fait le ca! cot et une pièce de toile peinte. L'artiste este spéculateur, le poëte un commerçant. Le gén littéraire doit prendre patente, et passer après banque, car il rapporte moins.

Cette donnée philosophique m'a toujours ii spire un profond dégoût ; car elle rattache to' les mobiles de l'homme à l'intérêt. Elle muti l'humanité en lui enlevant ce qu'elle a de nob et de grand, à savoir, le dévouement, la symp thie. Quand (ce qu'à Dieu ne plaise!) elle auj conquis la société, notre question sera tranché il faudra placer le cuisinier , le parfumeur j tous ceux qui, par l'appât du gain, ont mis le. art au service de nos plaisirs physiques , el c< leros, voluptalibus noslris ingénia accommoda tes [2], sur la même ligne que le philosophe c

tu

[2] Sénèque, Lettre 88.

CHAR m. — ART. 1779.

dévoue en silence , et au risque de mourir uvre, à la recherche de la verile.

Mais heureusement l'indiistrialisme n'en est s venu là, et il reste eiicure dans noire société elques croyances à des déterminations hujunes plus généreuses que l'intérêt.

Le système que je défends aujourd'hui est un •ollaiie de cette croyance. Tant il est vrai que ns les questions les plus humbles , en appâtée, de notre droit civil, se trouvent les plus nuls problèmes sociaux. Quelques jurisconles modernes ont cru que ce système avait s sa source dans l'inégalité des personnes et i biens sur laquelle reposaient la constitution naine et la féodalité [i], 11 n'en est rien. Il est e émanation de cette conviction indestrucle que l'homme n'obéit pas seulement à l'é- 'sme , mais à des sentiments spontanés et ^intéressés ; en un mot , il est un fruit de la ilosophie spiritualiste A laquelle crurent les •isconsultes romains et leurs successeurs dans droit français ; l'autre est un triste rejeton du ilérialisme !

Si je devais traduire en style moderne la pende nos maîtres en jurisprudence , je dirais : L'homme ne travaille pas seulement pour Tarât, il travaille aussi pour la gloire, pour la trie, pour l'humanité. C'est ce qui fait qu'il y ntre les professions des inégalités nécessaires oame dans les conditions. Les unes sont subal- •nes, ce sont en général celles qui spéculent ries besoins physiques de l'homme; elles ont acre pour but et c'est avec de l'argent qu'on paye. Les autres, plus relevées, s'adressent X besoins moraux de l'homme ; tantôt elles lui ident la main dans ses revers, tantôt elles asent à le perfectionner et à le civiliser. Certes, ne sont pas celles-là qu'un ancien philosophe, ssidonius, appelait sordides [2].

Il y a donc dans chaque profession un esprit minant qu'il faut considérer. Cet esprit est ir vie et la règle de leur rang et de leur inlence ; c'est par lui qu'il faut juger de l'estime de la considération dont elles sont dignes. Il a quelquefois des individus qui s'en écartent; a'importe : l'esprit d'une profession est quelque ose de trop puissant par sa générosité même , ur être «ffecté de quelques exceptions.

Ou dit que le prêtre vit de l'autel ; oui ! mais vit plus encore de foi et de piété. Quand un édicateur éloquent va prêcher la parole de eu dans un diocèse où l'appellent les fidèles, n'est pas de l'argent qu'il va gagner! Il arche animé d'un saint zèle; l'esprit chrétien conduit et le soutient ; il remplit un apostolat.

1] Championnière et Rigaud {Traité des droits d'enre- •tr., t. 2, p. 651).

.2] Vulgares et sordidœ. (Sénèq., Epis t. 138.) 3] Sénèque, jLe«re88.

M Voy- dans les Devoirs deCicéron (liv. 1, n» 46), ce

La chaire du professeur est aussi une tribune d'où partent ces [iremières directions qui ont sur la (lestiiu'e de la jeimesse une si grande influence. I.a première litltiraturi; prépare l'enfant aux arts libéraux ; les arts libéraux frayent à l'adolescent la route de la vertu [r/J. Il y a là toute une mission civilisatrice, toute une pensée d'humanisation [4].

J(; conviens avec vous que lorsqu'une affaire vient trouver l'avocat, il n'est peut-être pas indifférent à l'espoir de l'honoraire qui récompensera son travail. Mais suivez- le dans son cabinet quand il étudie sa cause ; allez surtout l'entendre à l'audience quand il la plaide. Voyez-le s'identifier avec l'idée de son client , s'enflammer et s'irriter pour elle; glorieux s'il est vainqueur, triste et découragé s'il est vaincu. Ah ! est-ce donc l'amour du gain qui cause ces émotions? Non, c'est la sympathie; vous aviez deviné l'homme avant l'audience; depuis, vous avez trouvé l'avocat, c'est-à-dire l'homme élevé, ennobli par l'esprit de sa profession.

Que dirai-je enfin du médecin? N'y a-t-il pas de raoiour de l'humanité dans cet art qui vient . s'associer à toutes nos douleurs et lutter contre la destruction ?

Or donc, au fond de tous ces travaux dont la société s'honore, et sans lesquels elle se dissoudrait, qu'avons-nous aperçu ?

Tour à tour le zèle pour faire progresser l'homme, la sympathie pour ses misères, un but humanitaire [5].

Direz -vous maintenant que ces choses se payent avec de l'argent? Eh bien, je protesterai de toutes mes forces contre ce blasphème. Je dirai que vous choquez les convictions universelles. Il n'y a pas de trésor qui puisse acheter les sentiments sympathiques et le dévouement à l'humanité ! Ces choses-là se tlonnent , elles ne se vendent pas.

« Il y a un lot pour chaque profession, disait » Montesquieu [e] . Le lot de ceux qui lèvent les » tributs et les richesses, et les récompenses de » ces richesses sont les richesses mêmes. Le res- » pect et la considération sont pour les ministres » et les magistrats qui , né trouvant que le tra- » vail après le travail, veillent jour et nuit pour 1) le bonheur de l'empire. »

Voilà le langage que je comprends.

Sans doute, il y aura toujours des prêtres simoniaques , des médecins avares , des avocats assez âpres pour faire désirer une nouvelle loi Cincia. Mais ces écarts individuels sont une révolte contre l'esprit de leur profession. Cet esprit demeure pur, il survit aux fautes de

qu'il dit de l'influence des professeurs sur le bonheur de la patrie.

[5j Sur la puissance de l'idée qui préside à une action, voy. infra, n» 844.

[6] Esprit des Lois, liv. 13, ch. 20.

DU CONTRAT DE LOUAGE

l'homme. Laissez-moi du moins croire à sa sincérité, el n'effeuillez pas d'une main impitoyable cette fleur si tendre de l'honneur !

Direz-vous qu'il y a aussi des sentiments honorables dans les professions que je place audessous des arts libéraux. Je l'accorde. Quand Vatel , maître d'hôtel de M. le Prince, se poignarda de désespoir de ce que la marée n'était pas arrivée, madame de Sévigné dit qu'il se crut perdu d'honneur, à force d'avoir de l'honneur à sa manière \^\. Mais sa profession ne lui commandait pas ce trait de déplorable courage ; il allait au delà de son devoir; il se montmit supérieur à son état. Que si, au contraire , l'avocat ne se dévoue pas en entier à sa cause, le médecin à son malade, le professeur à son élève, ils manquent à la foi fondamentale de leur profession , qui est le dévouement ; or, qui dit dévouement, dit une chose inestimable, une chose qui commande la reconnaissance et ne se paye pas en argent.

Tel est le tact délicat avec lequel les fondateurs de la science du droit ont discerné les rangs des divers états; et leur doctrine a été une bonne chose , non-seulement parce qu'elle était vraie, mais parce qu'elle a servi à maintenir dans les professions et les arts libéraux cet esprit général de socialisation , ces vertus sympathiques et ce dépôt d'honneur qui sont leur bien le plus précieux.

Après cela, je sais que de tout temps on a fait de très- éloquentes tirades contre les arts libéraux. Car il y a toujours des esprits chagrins qui aiment à fouiller les mauvais côtés du cœur humain et à donner au mal la préférence sur le bien. Eh ! mon Dieu ! ce n'est pas d'aujourd'hui qu'on a dit que ie gain est au fond de toutes les professions libérales; qu'elles se résolvent toutes en argent; que ce sont des industries intéresrées. Sénèque (avant Rousseau) avait écrit làdessus une belle déclamation [2]. Mais la v^érité n'est pas dans ces exagérations. Malgré les dédains misanthropiques des uns et les tendances matérialistes des autres, les professions libérales ont conservé et garderont encore leur suprématie. Cicéron, si judicieux et si sage dans son admirable livre des Devoirs, a tracé la ligne de démarcation avec un rare discernement [?] ; et si l'on voulait passer de l'antiquité païenne au christianisme, ou trouverait dans l'Évangile quelques phrases sévères contre les marchands du temple et les publicains. Laissons donc à chacun son lot, comme disait Montesquieu; n'enlevons pas à certains états le relief qui les

[{] Leltre 95.

[2] Lettre 88. « Ad ces exit. — Meritoria artificia sunt. » Suivant lui, il n'y a qu'une étude libérale, c'est celle (le la vertu ; du moins, il en reconnaît une ; c'est quelque chose. Au reste, il donne l'élymologie de cctic dénomination d'arts libéraux. Qaia homine libero digna siint.

encourage et les grandit à leurs propres yeux ces distinctions ne sont pas des préjugés ; ( sont choses très-réelles et Irès-raisonnables, qi doivent être défendues contre de trop fàcheua tentatives d'innovations : « Nimis multis ja\ stuUe hanc uiUilalem lolli cupienlibus [â]. »

808. Venons maintenant à un r^isonnemeit qui paraît avoir beaucoup frappé Duvergie et qui n'a fait sur mon esprit aucune imprei sion .

Les hommes de génie, dit-il, vendent leu productions. Vendre est l'expression juste < légale. Pourquoi donc ne pourraient-ils pas lou* leur travail?

J'accorde le mot vendre. C'est celui, fau d'autres, dont on s'est .servi de tout temps [s ïl est bien vieux ; car Pline disait que le dict teur César acheta {cmil) 80 talents la Médée YAjax de Timomaque [e].

Néanmoins, croyez-vous que cette vente so absolument semblable aux autres? Croyez-voi' que le prix que l'artiste ou le poète a reçu fe? passer dans la main de l'acheteur la proprié de sa pensée, comme s'il se fût agi d'un immei ble ou d'un champ? Est-ce qu'au contrai l'auteur ne reste pas tellement propriétaire f sa pensée, qu'il a seul le droit de la repr' duire? Est-ce qu'il n'en a pas le monopole e clusif [7]?

Si même vous placez l'auteur en présent d'un éditeur à qui il a cédé le droit de copi est-ce que vous irez jusqu'à dire qu'il a abdiqi sa propriété? «Aux yeux de l'art et de >» science, disais-je dans mon Commenlaire » la vente { n° 206), c'est l'auteur qui demeu )» toujours propriétaire et qui a l'honneur ou » blâme de la production. Comme tel, il pe< » donc porter la main sur la création de s( » esprit et la remanier comme le cultivatei » qui retourne le sillon qui lui appartierl » Ce n'est que comme affaire commercia » que son œuvre a ces.sé de lui apparteni » Mais il est clair que cette aliénation des pr » duits de la chose n'a pu lui enlever le droit < » correction, qui est du domaine de l'art el 1 » la science. »

Eh bien , je n'en veux pas davantage po condamner l'opinion de Duvergier. Il veut a gumenter de la vente au louage? Je l'accon pour un instant. Or, la vente d'un livre, d'r tableau, n'est rien moins que semblable à vente d'une propriété ordinaire. Donc, l'artlsl qui fournit son travail à autrui moyennant!) honoraire, ne le loue pas dans le sens légal

[5] Livre 1, ch. 42.

[4] Cicér., De republica, lib. 4, n» 2.

[5] Mon Comm. de la vente, no 206. ,

[6] Hist. nat., lib. 7, ii" 59. '

[7] Traité (fe la Contrefaçon, par Gastambide, n» 31

linaire du mot ; et c'est ce trait délicat qii'aicnt aperçu les auteurs criticiués par Duvcrr. Voilà pourquoi, s'atlachant à des nuances lil clTace, ils ont appelé mandat ce qu'il aple louage proprement dit.

i)uvergier pourra peut-être objecter que rien mpèche l'auteur d'aliéner expressément le fit de propriété (jue la vente ordinaire relient Ire ses mains ; qu'une telle convention n'auj, rien de contraire aux lois et aux bonnes îurs, bien qu'elle soit peu digne d'un auteur i se respecte.

'accorde ce point; mais qu'en résulte-t-il? iun médecin, qu'un avocat, qu'un profesr, etc., etc., abdiquant toute pudeur, pourlt aussi stipuler qu'ils se louent à autrui yennant un prix qu'ils déclareront être l'équi- ;nt d'un travail sans dévouement , sans ction. Car le mol prix employé dans le coude louage ne signifie pas autre chose. Je ne ce que les tribunaux, penseraient d'une telle ulation; mais en supposant qu'elle fut valion conviendra cependant qu'elle sortirait habitudes les plus ordinaires, et qu'il y a d'hommes assez bas pour se placer dans de ils termes. Or, le jurisconsulte qui essaye (préciser le caractères des contrats, prend r point de départ les faits habituels et régu- , et non les exceptions et les écarts. Pour ivocat qui se loue, comme disait Cujas, il y mille qui remplissent leur profession avec neur et désintéressement; et ce sont ceuxui font la règle. Un auteur louera ignomiisement sa plume : cela s'est vu et peut se encore; mais mille auteurs conserveront épendance et la dignité de leur intelligence, est sur eux que le jurisconsulte jettera les s pour donner ses définitions.

t ces distinctions de la loi, le monde et la té les ont faites avant elle. Le monde et la îté méprisent ces pauvres diables de folîicu- 8 que Voltaire représentait allant à la quête me des moines mendiants [i]. Ils les mépriparce qu'ils se louent; mais quand is XIV demandait à Molière Un clief-d'œupour les pompes de sa cour, on savait bien le grand poëte ne se louait pas au grand Le génie de l'un répondait au génie de re.

lîci sert à expliquer cette idée que Du vergier usse comme un préjugé, savoir que le dat est plus noble que le louage; eh! sans e, car le lou ge a un prix, et le mandat a honoraire! Et l'homme qui obéit à la symie, au dévouement, ài'amourde l'humanité le la gloire, repousse un prix comme une iliation.

)9. Reste à traiter la question des textes et

iDict. phil., \o Auteur.

h. i, § 4, Dig.manrf.

à montrer l'erreur de Duvergier sur la nature du mandat.

Suivant cet auteur, il n'y a mandat que lorsqu'une personne est chargée d'agir envers des tiers pour le compte et au nom du mandant. Le mandataire n'est qu'une espèce d'instrument télégraphique chargé de recevoir et de porter la volonté d'autrui. Sa capacité n'est comptée pour rien ; sa volonté est sans valeur. C'est la capacité et la volonté du mandant qui donnent force et effet aux actes du mandataire. Au contraire, toutes les fois qu'il y a nécessité de confier un travail à quelqu'un qui doit y employer sa propre capacité, c'est un louage. Ainsi, le médecin, l'avocat, le professeur ne sont pas des mandataires, parce qu'ils ne représentent personne qu'eux-mêmes dans le travail émané de leur propre capacité; ce sont des locateurs d'ouvrage, tandis que l'agent d'affaires, l'avoué sont des procureurs, parce qu'ils agissent au nom du mandant, ils le représentent, ils l'obligent envers les tiers et obligent les tiers envers lui.

Cette doctrine est une innovation à laquelle personne n'avait jamais songé jusqu'à ce jour ; elle va heurter les textes les plus positifs, et donne le plus éclatant démenti aux notions que le législateur romain nous a transmises sur la nature du mandat.

Il faut rappeler d'abord que le système qui place dans le prix {merces) la différence entre le louage et le mandat, n'est pas une conception fugitive de quelque interprète isolé; c'est l'ouvrage des lois romaines, c'est ce qu'avaient décidé Paul [2], Caïus [5]. C'est ce que 'e législateur Justinien lui-même déclare expressément dans ses Institutes [4I; il y a donc une grande hardiesse à s'écarter de ces autorités légales.

Mais voyons si la nouvelle définition du mandat s'accorde avec les textes. Car Duvergier n'avoue pas qu'il propose des idées nouvelles; il prétend que sa distinction existait sous l'ancien droit.

Or, Cifius a préeisémcnt choisi un exemple dans lequel un ouvrier fait un de ces travaux que Duvergier renferme dans le cercle du louage ; et Caïus le rattache à un mandat î

J'ai donné à un décrassuir mes habits à nettoyer, ou bien j'ai donné à un tailleur un vêtement à raccommoder; s'il y a prix, dit Caïus, ce sera un contrat de louage; s'il n'y en a pas, ce sera un mandat.

Qu'est-ce que ce tailleur? est-il mon représentant envers les tiers? est-il chargé de m'obliger envers autrui, ou d'obliger autrui envers moi?a-til besoin de ma capacité pour refaire mon habit? Non sans doute! // [ail un iraiail utile pour moi; mais il n'agit pas en mon nom; il

[3] L. 22, Dig. prœscript. verb., et Inst., 3, 1G2. [i] Dcmandalo, § 13.

n'est pas mon représentant. J'emploie les paroles dont Duvergier se sert pour caractériser le louage [i].

Et cependant qu'en pense Caïus dont la décision est reproduite dans le Digesle et dans les Institutes de Justinien? Dit il, comme notre auteur, que ce ne peut être qu'un louage? Non ! il dit que c'est un mandat. lî'ulla mercede neque conslUula neque promissa, Maxdati accepit actio. Or, je le demande ! de quel côtéesl Villusion [2]? est-ce du côté des jurisconsultes habiles [3] que combat Duvergier, ou du côté de Duvergier?

Ailleurs Paul s'occupe d'un ouvrier qui enseigne à un esclave sa profession par l'ordre du maître, son ami. Duvergier appellerait cela un louage; mais Paul l'appelle un mandat [/*].

ïl serait facile de multiplier les citations [5].

Et dès lors, il ne faut pas s'étonner si Pothier a placé le médecin, l'avocat, le professeur au nombre des mandataires [ej ; il ne faut pas s'étonner non plus si Merlin et la cour de cassation ont donné au notaire le même nom [7]. Tous ont pris pour guide les principes les plus élémentaires du droit romain !

Qu'a fait au contraire Duvergier? Sans porter son attention sur ces textes si graves, il n'a compris dans sa définition du mandat qu'une variété de ce contrat, et de l'espèce il a fait le genre. C'est là qu'est Villusion.

81 0 . Il est vrai que la définition que l'art . 1 984

du Code civ. nous donne du mandat, contient quelques expressions équivoques qui ont égaré Duvergier; mais tout le n onde s'accorde à reconnaître que cet article est très- vague et laisse dans l'ombre bien des traits caractéristiques du contrat de mandat [s].

D'abord il ne définit que l'acte émané du mandant et appelé ordinairement procuration, et nullement le contrat qui se forme par la réunion des deux volontés.

Il dit que la procuration est \e pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Mais d'abord le mandataire n'a pas seulement le pouvoir de faire la chose, il contracte Vobligation et la charge de la conduire h fin. De plus, il n'est pas nécessaire que le mandataire traite au nom du mandant ; nous en avons des exemples dans les commissionnaires de commerce [9]. Les rédacteurs du Code n'ont donc eu en vue que les cas les plus fréquents ; mais ils n'ont pas entendu donner une définition limitative contraire à toutes les idées reçues. Loin que rien

[2] Expression de notre auteur, p. 315. [3J Id.

[i] L. 26, § 8, Dig. mand.

[5] Voy. encore la loi 5, g;^ 2 et 4, Dig. prœscript. verb. [6] Mandat., n"s 23 et suiv.

[7] Supra, no 804..

[8] Delvincourt, t. 7, p. 317. Duranlon, du Mandat, nos 189, 190 et suiv. Les annotateurs de Zachariae, t. 3,

indique qu'ils ont entendu adopter un systèii différent du système romain suivi dans nol jurisprudence, nous voyons qu'ils ont mec conservé au mandat son noble caractère de gr luilé [lo], et qu'ainsi ils ont clairement indiq leur intention de ne pas s'éloigner de la vc frayée .

Duvergier , au contraire , propose constai ment de s'en écarter ; il méconnaît les préc dents dans la définition du mandat; il les Œ connaît encore dans la nature de ce contrat do il veut faire un moyen de lucre et de spéculati à l'instar du loiage, tandis que l'orateur i gouvernement disait expressément que la rét bution autorisée dans l'intérêt du mandatai! est moins un lucre qu'une indemnité [n] !

811. La conclusion de cette discussion donc que le Code se lie à la théorie embras' par les jurisconsultes romains et les jurisco .suites français, avec une connaissance si pi fonde et si attentive des nuances qui sépara le mandat du louage d'ouvrage ; théorie émine ment morale et philosophique, et dont oq pourrait s'écarter sans blesser l'honneur ( professions libérales, sans exciter en elles l'esp' de spéculation et de trafic qui doit en être bar pour le bien de la société ; sans se jeter en dans les dangereuses erreurs d'un matérialiw désolant.

812. Arrivons maintenant aux règles géi raies auxquelles le louage d'ouvrage est souni

Il repose sur trois éléments :

813. 1° Le consentement. Les principes à \ égard sont trop connus pour que nous y re nions.