C'est à tort que Duvergier (11" 93, S 98, note i

oie au commentaire de Cujas sur la loi 21, au C. de

Cujas n'a pas commenté cette loi.

convention par laquelle l'une des parties avait donné à l'autre la jouissance d'une chose (rem aliquam ulendam sive fruendam), moyennant que celle-ci aurait donne comme équivalent la jouissance d'une autre chose [et invicem à le ulendam vel fruendam aliam rem acceperil). C'est là-dessus que le § cité des Institutes décide que ce n'est pas un contrat de louage, mais un contrat particulier; et rien n'est plus évident et plus palpable. Mais quel rapport y a-t-il entre ce cas spécial où la jouissance d'une chose a pour corrélatif la jouissance d'une autre chose, et l'espèce que nous examinons, où le propriétaire d'un domaine rural loue sa chose moyennant une redevance en nature dont il devient propriétaire, et qu'il peut vendre ou consommer quand bon lui semblera? il est manifeste qu'il n'y a aucune parité entre des hypothèses si diverses, et Vinnius, quelle que soit son autorité, n'aurait pas dû porter Duvergier à les confondre.

Les autres autorités invoquées par Vinnius ne sont pas plus concluantes.

Ulpien pose cette hypothèse [lo] : Deux associés sont convenus de percevoir, chacun d'une année entre autres, les fruits de la chose commune ; l'un d'eux envoie ses troupeaux sur les lieux, et il en résulte un dommage qui compromet la récoite que l'autre devait faire. Celui-ci aura t-il l'action ex conduclo, ou bien l'action communi dividundo? Ulpien décide (et certes il ne fallait pas être Ulpien pour le décider ainsi) qu'il n'y a pas eu contrat de louage entre les parties, cum mer ces non inlercesserit.

Le même jurisconsulte examine dans la loi 1, § 1, D. deposil., le cas suivant, qui nous place hors du louage des choses, pour nous transporter dans le louage d'industrie.

Voulant châtier un esclave, je l'ai placé dans un moulin , pour tourner la meule , et je suis convenu d'un prix à payer au propriétaire de ce moulin, pour la garde de ce malheureux. Il y a louage d'ouvrage dans un tel contrat. Il en est de même si je reçois un prix pour le profit que le gardien retire de l'ouvrage de mon esclave. Mais si nous convenons de compenser le travail de cet esclave avec les soins que le gardien se donne pour le surveiller, ce ne sera pas, à proprement parler, un contrat de louage, quia pecunia non dalur. Ce sera quasi genus locali et conducli. Mais que prouve cette décision pour le louage des choses? N'est-elle pas renfermée d'une manière spéciale dans le cercle du louage

[5] Miscell. H.

[6] Sur la loi 21, C de loc, [7] Plinius, 9, Epist.

[8J Vinnius , Inst. , % 2, n" 2. Fachince , Coal. . lib. 1 , c, 82.

[9] No 95. Voy. infra, nos 638 et 639. [10] L. 23,Dig. loc. cond.

DU CONTRAT DE LOUAGE

d'ouvrage ? Et qui a contesté que , dans le droit romain , le louage d'industrie , différent en cela du louage des choses, exigeait un prix en argent [i]?

C'est encore en ce sens que statue la loi ^, § 2, au D. prœscripl. verbis. Paul [2], après avoir enseigné que lorsque je donne de l'argent à un peintre pour faire un tableau, j'ai fait avec lui un louage d'ouvrage , ajoute qu'il n'en est pas de mf'me si je lui ai promis une chose pour prix de son tableau, et que c'est alors un contrat sans nom.

Quant à la loi 25, D. loc. cond. , empruntée aux écrits de Caïus, que dit-elle de favorable à l'opinion de Vinnius? Rien absolument. Le jurisconsulte décide que le colon à prix d'argent qui a été frappé par des cas fortuits, a droit à une diminution du fermage, mais que cette décision ne s'applique pas au colon partiaire, qui, quasi socielalis jure, partage avec le maître le profit et le dommage. Mais Caïus ne parle pas de celui qui a loué à prix ferme moyennant tant de sacs de froment, tant de mesures de vin, tant de mesures d'huile! il ne dit pas que celui-là n'est pas un fermier ! il ne dit pas qu'il ne pourra pas prétendre à une diminution.

Il est inutile de pousser plus loin cet examen. Les autres textes rapprochés par Vinnius n'ont pas plus de portée [3].

Voilà pour le droit romain.

Quant à notre droit français, je ne saurais me ranger au sentiment de Pothier, qui a essayé d'y transporter les distinctions du droit romain [4]. Je crois fermement que, dans tous les cas, le louage comporte chez nous un payement en denrées. Quelle raison plausible y aurait-il pour limiteraux baux à fermelesprestations en nature autorisées par les art. 1763, 1771, etc., etc [5]? Il y a même beaucoup de provinces où les services des ouvriers ne se payent pis autrement [e].

Mais pour qu'il ait y véritablement contrat de louage, il faut que les denrées, les marchandises, etc., qui forment le prix, deviennent la propriété du bailleur.

Ainsi ce ne serait pas un vrai contrat de louage si je vous donnais un cheval pour tant de jours, à condition que vous me donneriez le vôtre pour un nombre égal de journées. Il y aurait là un contrat anonyme, fort semblable au louage, ifans doute, mais qui ne pourrait prendre cette dénomination [7].

Du reste, le louage reprend sa similitude avec

[1] Pothier, 38-39, et les autres auteurs combattus par Vinnius, tels que Tulden, Lopez, elc.

[2] L. 5 de ses Quest. Voij. le commentaire de Cujas sur celte loi, p. 661, col. 1, des Qucst. de Paul.

[3]L. 28, §2; 1. i6; 1.52;1. 58 : Dig. Zoc. conrf.L. 1, in fine. Dig. mand.

[i] No 38.

{5] Junge loi du 22 frimaire an 7; loi française du 15 mai 1818, art. 75.

[6j Junge Championnière , t. 4, n» 3065.

la vente, en ce que le prix du louage peut êti fixé par arbitrage d'un tiers [s] . On en verra preuve par l'art. 1716.

Mais si l'expert nommé ne remplit pas mission, pourra-t-on avoir recours aux lumièf d'autres experts? Pothier croit qu'il ne faut p se laisser diriger par les règles de la vente, q ne permettent pas de sortir de la désignatid faite par le contrat [9]. « Dans le contrat » louage, dit-il, puta d'une maison ou d'uï )) métairie, le locateur qui n'est pas à portée » l'occuper ou de l'exploiter par lui-mêïp' » étant pressé de la louer, et le conducteur; » son côté, ayant besoin de se pourvoir, on d^ » présumer, àu contraire, que lorsque lesp^rt » s'en sont rapportées à une personne pour » prix du loyer ou de la ferme, leur intentjc » n'a pas été que le contrat n'eût pas lieu, )) elle ne faisait pas l'estimation, mais qu'elji » été, au contraire, qu'il aurait lieu pour le pr » qui serait estimé par d'autres experts [10].

On peut opposer à cette doctrine dePothi^ que la loi finale au C.de cont.empt., qui forait pour la vente le principe consacré par l'art. 1^ du Code civil, ajoute : quod eiiam in hujusmi localione locum liabere sancimus.

D'ailleurs, le motif tiré par Pothier, de la hi qu'ont le propriétaire et le fermier, l'un d'il liser sa chose, l'autre son industrie, peut pe [ se rencontrer toujours; car il est possible q la convention soit faite longtemps avant que ferme soit libre et susceptible d'être livrée

Je n'admettrais donc son tempérament qq'i tant que le bail serait déjà exécuté par la ip) en jouissance du preneur. L'art. 1716 yii donner son appui à cet aperçu.

Peut-être aussi serait-il équitable de V{ mettre, lorsque le terme pour entrer en jpf sance serait si prochain, que le locateur pe ] facilement trouver d'iautres preneurs, ou qm fermier ne pût trouver à se pourvoir [n].

Quelquefois le prix n'a pas besoin d'être jB par les parties [12] ; c'est ce qui a lieu dan§ tacites réconductions, et dans tous les cas 0^ s'agit d'un objet dont le prix est fixé d'ay*/ par l'usage des lieux.

On peut donner pour exemple l'hypoth oii je loue un fiacre, dont la course est évalï par un tarif invariable, ou bien celle où jV ploie pourtant de jours les services d'un ouyi dont la journée est réglée pjar la coutume cale [js].

■ — : rrrr-iCT

[7] Pothier, n» 38. Ulpien, 1. 17, § 3, Dig. prœm verb. Inst., loc. cond., $ 2. Ducaurroy, t. 3, p. li8-(

[8] Insl., de loc, § 1. Voy. Pexposé de ce point ded dans mon Conim. de la vente, nos 155 et suiv.

[9] ftlon Comm. de la vente, no 159, et art. 1592.

[H] Pothier, loc. cit.

[12] Voet, loc. cond., no 7.

[13] Pothier, no 40.

CHAP. I''', — ART. i70ô.

Pour terminer, enfin, il faut voir ce que je is infra, n» 639, sur une dernière condilion du rix.

4. Après nous être occupés du prix, parlons 'une dernière condition exigée par notre article l non moins essentielle que les précédentes, je eux. dire la cession au preneur de la jouissance e la chose pendant un certain temps.

Notez ces derniers mots, pendant un certain >.mps, empruntés au texte de l'art. 1709 ; il s'enjit que la jouissance du preneur ne saurait être erpétuelle. La perpétuité répugne à nos idées ; lie est incompatible avec les principes de liberté ue les lois modernes ont établis pour les choses omme pour les personnes [i]. Le droit romain 'était pas aussi susceptible. Il admettait des aux à perpétuité [2], et ne croyait pas que l'es- ;nce du louage répugnât à une durée perpélelle.

Mais il ne faudrait pas confondre un bail perëtuel avec un bail dont la durée, quoique Indéfinie, serait subordonnée à une condition asuelle. Nous trouvons encore aujourd'hui ans le Limousin et dans l'Alsace des baux ppelés à colonage perpétuel ou baux héréditaires, ui sont dans ce cas [3]. Quand la ligne directe fient à s'éteindre, le colonage perpétuel est fésolu ; car il n'est perpétuel que de nom; et il e passe pas aux branches collatérales. Il en est e même du bail héréditaire; il porte la mort ans son sein, puisqu'il est destiné à périr avec i race du fermier [4] .

i La loi n'a rien statué d'une manière générale t absolue sur la durée ordinaire des baux ; elle len rapporte aux conventions ou aux usages articuliers, ou à certaines règles applicables à artains cas seulement [5]. Habituellement, 3pendant , les baux de maisons se contractent our 3, 6, 9 années ; les agronomes désirent vec raison une durée plus prolongée pour les aux de biens ruraux, et 18 ans leur paraît un îrme qui devrait être pris pour règle dans la ratique [e]. Toutefois il est certaines personnes ui, placées dans une position à part par des |HS spéciales, ne peuvent, sans excès, consentir es baux de plus de 9 ans [7].

: Autrefois, on considérait les baux au-deSsus

9 ans comme baux à long terme, et ils conjuraient un droit réel immobilier [s]. C'était un

1[,1] Infra, n» 53, opinion de Tronchet, et n» 401,

f\2] L. 10, C. de loc. cond. fGordianus). Caïus , Inst.,

..«mmenlaire 3, no 14,5. Voy. la préface.

■[3] Infra, no56.

■■ [4] Réq. de Dupin , dans l'afifaire jugée par Tarrêt so-

iiinel du 24 novembre 1837. Voy. infra, n» 56.

:[5] Foy.Iesart. 1736, 1757,1758, 1774, qui établissent

îs présomptions de durée pour les baux faits verbale-

aent.

( [6] Infra, no 78. Loi du 2b mai 1835. Voy. aussi la

^éface.

point de jurisprudence constante ; nous verrons tout à l'heure qu'il en est de même aujourd'hui de tous les baux, quelle que soit leur durée.

Mais l'ancienne jurisprudence n'allait pas jusque-là pour les baux au-dessous de 9 ans; elle n'attribuait au preneur aucun jm« in re; le contrat de louage n'engendrait ejilre le bailleur et lui qu'un simple rapport personnel. Pour savoir s'il doit en être autrement aujourd'hui, il est nécessaire que nous commencions par nous fixer sur la nature .du droit de jouissance que le bail procure au preneur. Ce point est très-important et doit soigneusement occuper nos méditations.

Et d'abord, nous ferons remarquer que le bail ne crée pas au profit du preneur un de ces démembrements de la chose qui, comme l'usufruit, l'usage ou la servitude, appauvrissent le propriétaire, et lui enlèvent une portion importante du plein domaine de la chose. Le bail est au contraire pour le maître un moyen de tirer parti de l'immeuble, tout en en conservant la substance : c'est une manière de le mettre en rapport et d'en retirer des fruits. Quand un individu passe un bail de ses héritages, il n'est personne qui s'imagine qu'il fractionne et amoindrit son droit de propriété. Mais s'il vient à concéder un usufruit, un droit d'usage, une servitude, tout le monde comprend au premier coup d'oeil que son domaine sera désormais moins plein et moins absolu [9].

La raison en est que le fermier n'a qu'une possession d'emprunt, et que, même dans le droit qui lui est attribué, il reconnaît qu'il n'est pour ainsi dire qu'un procureur jouissant pour le maître , cultivant pour lui et percevant les fruits, pour les partager dans la juste mesure qui appartient d'une part au travail et de l'autre au droit prééminent de propriété [10] . J'accorde qu'il possède, mais il ne possède pas animodomini ; il est dominé par la pensée du droit d'autrui qui s'attache à tous ses actes et les pénètre d'un élément de précarité [hJ.

Prenez , au contraire , un usufruitier, et un tout autre aspect frappera vos regards. Demandez-lui, par exemple, si, lorsqu'il cultive , lorsqu'il récolte, il se considère comme le procureur, le représentant du nu propriétaire. Voici ce que dans son bon sens instinctif il vous ré-

[7] Voy. lecoram. de l'art. 1718.

[8] Infra, no25. Je cite les autorités pour et contre.

[9] Mon Comm. de la prescript. , n» 367.

[10] C'est pourquoi le président Favre dit très-bien : « Prsestat pensioncm domino, qui per eam pensionis per- » ceptionem non tantum rei suae possessionem retinere , » sedetiamre sua ipsa frui intelligitur. » L. 38, Dig. de usuf. {De error. pragmat. Decad. 100, error 5, infra, no 271).

\i 1] Mon Comm. de la prescript. , n» 239.

DU CONTRAT DE LOUAGE

pondra, sans avoir besoin de consulter les lois : « Ma possession tient lieu de celle du propriétaire , contre tous ceux qui voudraient lui ravir la nue propriété'. » Sans doute à l'égard des tiers, la nue propriété et l'usufruit sont censés se réunir et se coaliser pour repousser toutes les prétentions qui tenteraient de tirer parti de leur division accidentelle. En un mot, ces deux droits ne font qu'un et ils sont en quelque sorte solidaires l'un de l'autre pour écarter les tiers. Mais quand le débat demeure circonscrit entre l'usufruitier et le nu propriétaire, il n'en est plus ainsi. L'usufruitier possède un démembrement distinct de la chose; il la possède comme maître et non pour autrui. Dans sa sphère, i! peut braver le nu propriétaire, se poser en rival, et lui dire : Je ne vous dois rien .

.... lUa se jactet in aula.

En est-il de même du fermier? Non sans doute ! Il a beau s'exalter sur la nature de son droit , son sort est lié à celui du propriétaire ; il travaille pour lui mettre son revenu dans la main ; il est son intermédiaire entre sa terre et lui ; il est son ouvrier; de même que le locataire est son collecteur.

5. Toutefois reconnaissons une chose : c'est que, quoique le propriétaire possède l'immeuble loué , il impose cependant une sorte de restriction à son droit d'user et d'abuser; ainsi, par exemple, il s'interdit d'occuper par lui-même la maison ou l'appartement loué pendant toute la durée du bail ; il lui est défendu de loucher aux fruits naturels de la ferme ; le locataire seul à le droit de jouir de la maison ou de l'appartement ; le fermier seul peut recueillir les fruits en nature. Cette limitation du droit de propriété, que Connanus appelait palienlia localoris [i], est ctrtainemenl une charge. A la vérité, cette charge est dans l'intérêt de la chose; le plus souvent elle lui est avantageuse ; elle compense largement l'interdiction peu importante à laquelle le propriétaire s'est soumis, non pour s'appauvrir, mais pour s'enrichir. Charge productive, on ne peut dire qu'elle contienne aliénation réelle d'un fragment du domaine [2]. Mais enfin elle impose une souffrance au maître, et il n'est même pas impossible qu'elle devienne accidentellement gênante, par exemple si les baux sont anciens et que la valeur des immeubles ait augmenté ; dans ce cas, il faut que le propriétaire attende la fin du bail pour se débarrasser des locataires et des fermiers qui occupent les lieux , et pour

[1] P. 134, col. 2. l^aul avait dit: Patientia frucndî, 1. 24, g 4, Dig. loc.cond.

[2] La cour de cassation a cependant avancé, dans un considérant d'un arrêt du 16 nov. 1825, que « la location » d'une auberge doit être considérée comme une aliéna- » tion temporaire qui la rend étrangère au propriétaire

leur substituer des baillistes qui payent plus cher. C'est là un empêchement que le propriétaire doit nécessairement subir; empêchement qui afifecte la chose et qui, la suivant en quelquej^ mains qu'elle passe , semble constituer , d'aprèsi le droit nouveau, un droit réel pour le fermier,] c'est-à-dire un droit absolu et non pas seulement! un rapport particulier entre le bailleur et le preneur [3].

6. Ceci posé, on me dira peut-être qu'il y ^ contradiction entre ce droit réel que j'attribue au bail , et celte proposition que j'ai émise ail-i leurs , savoir : que le fermier n'est propriétaire^ d'aucun démembrement de la chose [4] . Mais voidj ma réponse. ,

Pour juger de la nature d'un contrat, il ne| faut pas se laisser influencer par quelques par-| ticularilés secondaires et quelques inconvénients! qui, loin d'être dans sa nature, ne sont que de rares accidents. Or, en thèse générale , le bailj appliqué à une chose, est un mode très-utile d'exploitation bien plus qu'un démembrement de la propriété ; c'est un moyen de recueillir les fruits par une combinaison presque toujoun avantageuse. Il suit de là que cette combinaisoBJ ne crée pas une propriété distincte, prise sur lj( propriété même, à son préjudice et à son détriment. Je compare le bail à un élément étrangei qui s'incorpore à la chose pour en faire sortii les produits , à peu près comme un réservoir qu'on applique à une lampe pour lui fourniif l'aliment qui entretient la lumière. Donc, pa^ cela même qu'il s'y ajoute , il ne le démembn pas; il le met en état de rapport au lieu de I< fractionner ; il rend la propriété féconde au liei] d'en retrancher aucune de ses parties utiles.

Il est vrai que ce mode d'exploitation attribut un droit au baillisle qui en est l'agent : à savoir d'en rester détenteur pendant toute la durée di bail, et de conduire à fin l'exploitation conj venue. D'où il suit que son industrie et son oc-i cupation accompagnent l'immeuble en quelque main qu'il passe, et que les tiers sont tenus d^ plein droit de prendre la chose avec ce procéd» particulier de mise en rapport. Voilà pourquoi j'ai cru pouvoir avancer que le droit du baillist* est un droit réel Car le droit réel est défini pai les docteurs : falcuUas hominis in rem compelens sine respectu ad cerlam personam [5] ; tout droi absolu est un droit réel, et celui dont nous par] Ions a ce caractère. Mais si, après cela, on veui prétendre que ce droit réel démembre le do( maine de la chose louée , mon esprit répugnert à cette assertion. Le fermier ne prend d'un

» pendant la durée du bail. » Ces expressions manquai de mesure.

[5] Voy. la préface de mon Comm. de la vente, n» 1.

[4] Prcscrîpt., n» 5G6.

[5] Hubcrus, sur les hislitutcs, de rer. divis.