Définition de la clause de voie parée

Voie parée se dit de la force exécutoire qui appar*tient à certains actes, en raison de la qualité du fonctionnaire qui les a délivrési et qui permet de les exé-» cuter tels qu'ils sont, sans avoir besoin de recourir aux tribunaux ni à aucune formalité. On dit aussi exécution parée (i).

« Le terme d'exécution parée, dit Loyseau (t), est écorché du latin, et emprunté d'un mot qui a esté sup-* posé pour un autre en la loi 40 de minoribus, qui est fort à propos en cette matière : Minor 25 annis^ oui fidet commissum solvi pronuntiaium erat^ caverat id se accepisse et cautionem eidem débiter ^ quasi crédites pe^ cuniœ fecerat, in integrum restitui potest^ quia partant ea causa judicati eœecutionem novo contractu ad ini" tium aUerius petitionis redegeratt où vulgairement on dit paratam eœecutionem, au lieu de paratum, et de là

(1) RoUand de Villai^gues, h. r.

(S) Garantie des rentes^ oh. XII.

nous avons pris en nostre pratique françoise le mot di exécution parée. »

« Or, de cette loy, continue notre auteur, ensemble de la loi 2 G. de exe. rec. jvd., il appert clairement qu'au droit romain les seules sentences avoient exécution parée, et non les contrats qui produisoient seulement leurs actions, sur lesquelles on obtenoit les jugements, lesquels par après on faisoit exécuter. Ce qui est dit élégamment en la 1. 1 C. eod. Ut. , et qui est conforme à la loj divine, au Deutéron., chapitre 24.

« Mais pour éviter ce long circuit, on s'ad visa premièrement de mettre aux contracts une clause de constitution d*un procureur spécial et irrévocable, pour passer en jugement condamnation du contenu en iceux, et môme pour recevoir le commandement de payer ; afin que ce fait, on pust directement venir à l'exécution, comme remarque Rebuffe sur les ordonnances.

« Depuis, pour encore abréger cette cérémonie inutile, on inventa les contracts garantigiets ou confessionnels au contexte desquels l'obligé, après avoir confessé et s'éstre soumis au paiement, y estoit à l'instant condamné de son consentement par le notaire qui est appelé pour cette cause, Judex chartulariiis^ et portoit le contract, que les parties seroient portées à droit par devant luy; et de là vient qu'encore aucuns notaires mettent que les parties sont comparues par devant eux comme en droit jugement : et cette pratique est tirée de la loy unique C. de conf., où elle est traitée par les interprètes et principalement par le docte praticien Faber.

« Enfin, fort à propos l'ordonnance de 1539, sur l'abréviation des procès, pour retrancher ce circuit

frustratoire du droit romain et cos clauses extraordinaires des contracts, a disposé que les lettres obligatoires passées sous le scel royal et encore sous le scel authentique, par les domiciliez sous iceluj, seroient exécutoires sur tous les biens meubles et immeubles des obligez. Ce qui a esté aussi inséré en la coutume de Paris, art. 164. Et voilà comment Vexécution parée a esté attribuée aux contracts 'aussi bien qu'aux jugements, n

On appelle clause de voie parée la clause par laquelle le débiteur donne à son créancier le droit de faire vendre ses immeubles sans observer les formalités de justice, pour le cas où il ne s'acquitterait pas de ses engagements.

L'expression, on le voit, manque d'exactitude dans notre loi ; la voie parée étant le droit de mettre les biens du débiteur sous la main de la justice sans jugement préalable, en suivant les formalités prescrites pour l'exécution des jugements, la clause de voie parée semble être celle qui stipule la faculté d'exécuter sans jugement dans les formes légales. Au contraire, l'article 90 entend par cette expression la taculté pour le créancier de vendre, non-seulement sans jugement préalable, mais, de plus, sans mettre au préalable le bien de son débiteur sous la main de la justice.

7. Le droit du créancier hypothécaire ou privilégié-de vendre son gage sans les formalités de justice constitue un droit réel. Il est l'accessoire de l'hypothèque ou du privilège immobilier ; il ne saurait donc être d'une nature différente de ces droits. On peut dire du droit de vendre par voie parée, ce que l'on dit de l'hypothèque et le considérer comme un démembrement du droit de pro-

prîété. Le principal attribut de la propriété est la faculté de disposer de la chose librement, d'une manière absolue et exclusive, et d'en recueillir Futilité ou la valeur. La faculté de vendre par voie parée, de môme que l'hypothèque, transporte cet attribut du propriétaire au créancier; ce dernier, armé de la voie parée, n'a pas besoin de placer son gage sous la main de la justice avant de pouvoir l'aliéner ; le débiteur Ta investi du droit de disposer de son bien (i).

8. La clause de la voie parée peut être stipulée dans toute espèce de convention constitutive d'un privilège immobilier ou d'une hypothèque.

Elle peut l'être :

P Dans l'acte constitutif d'une hypothèque conventionnelle.

A . Ce point a soulevé quelque difficulté quant à l'hypothèque consentie pour sûreté d'un crédit ouvert. La cour de cassation de Belgique a décidé que le créancier peut, en vertu d*un tel acte, faire vendre les immeubles qui lui sont donnés en garantie, lorsque le crédité est en défaut de remplir ses engagements (2).

On a cependant contesté ce point. La clause d'exécution parée, a-t-on dit, abrège les formalités de l'expropriation forcée, mais elle ne va pas au delà; la vente n'en est pas moins une expropriation. Partant les conditions intrinsèques de celle-ci sont également essentielles pour elle. Or, d'après l'article 11 de la loi de 1854, l'expropriation ne peut être poursuivie qu'en vertu d'un titre exécutoire et pour une dette liquide et

(1) Oomparez Martou, Hyp,, n<^690.

(2) Case, belge, 3 juin 1870 (Pasic,, 1870, p. 370); Liège, 14 Juillet 1869 (Pofiic., 1870, p. 101).

DE LA SAISIE IMMOBIUÊRE (ART. 90-9â). 595

certaine. L'acte d'oaverture de crédit ne réunit pas ces conditions; il démontre bien qu'une dette a pu prendre naissance, mais il n'en prouve ni la réalité, ni l'importance.

Cette argumentation , comme la remarque en a été faite avant nous, repose sur une confusion; elle assimile la vente poursuivie en vertu de la clause de voie parée à la vente qui a lieu par expropriation, tandis que les deux ventes ont un caractère tout à fait différent. Dans la vente en vertu de la clause de voie parée, il n'y a point de saisie, le bien exposé en vente n'a pas été mis au préalable sous la main de la justice par un acte émanant d'un officier public, compétent à cette fin. La clause de voie parée crée un mandat contractuel ; le débiteur charge le créancier de vendre l'immeuble qui lui a été donné en hypothèque si lui, débiteur, manque à ses engagements. Ce n'est donc pas la justice qui vend, sans le consentement du débiteur, c'est lui-môme qui vend par son mandataire contractuel. Au contraire, dans l'expropriation, c'est la justice qui, contre le gré du débiteur, saisit ses biens et les vend au profit de ses créanciers; ces biens sont mis sous la main de la justice par la formalité de l'article 32.

Le caractère juridique de ces deux espèces de vente est donc tout à fait différent et l'article 11, qui exige un titre exécutoire pour une dette liquide et certaine, n'est pas applicable à la vente en vertu de la clause de voie parée.

B. La voie parée peut être stipulée, non-seulement dans l'acte d'emprunt, mais encore dans la convention subséquente par laquelle le débiteur consent une hypothèque comme garantie de l'emprunt. D'abord le texte

de l'article 90 ne l'interdit pas, puisqu'il parle en termes généraux de conventions et autorise ainsi la clause dans la convention accessoire et subséquente par laquelle le débiteur donne des garanties, affecte ses biens immeubles en hypothèque, aussi bien que dans la convention principale et originaire. Ensuite, si tant est que le besoin d'argent puisse constituer une contrainte morale, la liberté de l'emprunteur est bien plus grande, du moment que le prêt est accordé et qu'il n'a plus d'autre crainte que de ne pouvoir rembourser à l'échéance. Inutile d'insister sur ce point, après les considérations que nous avons présentées tantôt (i).

La stipulation est valable, lors môme qu'elle est intervenue seulement après l'échéance, lorsque le débiteur a déjà été mis en demeure.

C. Mais la clause de voie parée ne peut faire l'objet d'une convention spéciale, qui n'intervient qu'après rinscription du privilège ou de l'hypothèque. Le texte de l'article 90 s'y oppose. « Il est permis, dit-il, de stipuler dans les conventions; » il suppose donc une convention générale, dans laquelle la clause de la voie parée forme une condition séparée, distincte. Tel est le cas dans un acte de prêt, ou dans un acte constitutif d'hypothèque, subséquent, consenti, pour sûreté du prêt. Si le législateur eût voulu aller au delà et valider la clause de voie parée formant l'objet unique de la convention, il eût adopté une autre rédaction, il. eût dit simplement : « Il est permis de stipuler qu'à défaut d'exécution des engagements, etc. » En disant, « il est permis de stipuler dans les conventions, ... » il

(1) No 6, «•.

indique clairement que la clause de voie parée n*6st valable qu'insérée dans une convention ayant un autre objet et dont elle ne constitue pas l'objet unique.

2^ La clause de voie parée peut ôtre valablement inscrite dans les contrats de mariage, lorsque la femme y stipule une hypothèque spéciale pour garantie de sa dot, de ses conventions matrimoniales et de ses reprises de toute nature. (Loi hypothécaire, art^ 64.)

Gela est certain pour les hypothèques inscrites avant la célébration du mariage. Il en est de même, d'après nous, de la clause par laquelle le mari consent la voie parée, dans le contrat de mariage, pour les hypothèques que la femme, ses parents et alliés jusqu'au troisième degré et le juge de paix pourront prendre pendant le mariage, en vertu de l'autorisation du président du tribunal. On ne sort point, dans ces cas, des termes de l'article 90, qui permet de stipuler la voie parée « dans les conventions », par conséquent dans les conventions matrimoniales comme dans toutes autres.

On ne saurait objecter que, dans ces cas, la créance n'est ni liquide ni certaine au moment de l'affectation. On vient de voir (i), à propos de l'ouverture de crédit, que cela n'est point de nature à invalider la clause.

3^ La clause par laquelle le tuteur consentirait, au moment de son entrée en fonctions, la voie parée comme garantie de l'hypothèque légale du mineur, serait-elle également valable?

Nous avons démontré tantôt que cette clause ne peut former l'objet unique d'une convention, qu'elle doit ôtre insérée dans une convention ayant un autre objet. Apre-

(1) Voy. oi-deMus, mdme n*" 8, 1** G.

mière vue, îl semble que cette convention dont cette clause doit former Taccessoire n'existe pas ici; en effet, rhypothèque du mineur ne résulte pas d*une convention consentie par son tuteur, mais de la loi, et c'est en vertu d'une délibéralioTi à laquelle le tuteur reste étranger que le conseil de famille fixe la somme pour laquelle il sera pris inscription hypothécaire et les immeubles sur lesquels cette inscription sera requise. (Loi hypothécaire, art. 49.)

Nous croyons cependant que la clause de voie parée sera valablement stipulée dans ce cas. En effet, le conseil de £gtmille n'a pas un pouvoir arbitraire pour fixer la somme et les immeubles. Le tuteur peut làire opposition à la délibération. (Loi hypothécaire, art. 51.) Lorsqu'il n*use pas de ce droit, il acquiesce donc à la détermination de la somme et des immeubles ftiite par le conseil de famille; à cet égard, une convention se forme donc entre celui-ci et le tuteur; dès lors, on se trouve dans les termes de l'article 90 de notre loi.

Une interprétation différente serait contraire à Tesprit de la loi ; celle-ci met sur la môme ligne l'hypothèque légale de la femme et celle du mineur. Quand la première peut être sauvegardée par la stipulation de la voie parée dans les conventions matrimoniales, pourquoi la seconde serait-elle privée de cette garantie spéciale!

4° La clause de la voie parée peut-elle être imposée par disposition testamentaire?

La négative résulte des termes de l'article 90 : il est permis de stipuler dans les conventions. Le testament ne constitue pas une convention; entre le testateur qui lègue et l'institué qui accepte le legs, U ^'intervient pas

DE LÀ gÀISlB IMMOBILIÈRE (ART. 00-92). 500

de concours de volonté, l'acceptation ne pouvant avoir lieu qu'au décès du testateur.

Sans doute, il serait plus rationnel que Thypothèque testamentaire pût être garantie par la voie parée, comme l'hypothèque conventionnelle, puisque la loi les met sur la mâme ligne. Mais, il ne faut pas loublier, la validité de la clause de voie parée est une ezception dans notre droit ; dès lors, il n'est pas permis d'inter* prêter extensivement la disposition de notre article 90 ; or, celui^i ne parle que des conventions et omet las testaments.

9. La faculté de vendre l'immeuble hypothéqué sans les formalités de justice constitue un droit réel.

Pour stipuler la voie parée à son profit, il suffît donc d'être capable d'acquérir un droit réel. Nul doute que le tuteur d'un mineur ou d'un interdit ne puisse stipuler cette clause dans les actes où ceux-ci figurent comme créanciers. De mémo le mineur émancipé, avec l'assistance de son curateur, la femme autorisée par son mari peuvent se réserver l'exécution par voie parée.

En un mot, tous ceux qui sont capables d'acquérir des droits hypothécaires ou des privilèges immobiliers peuvent se réserver la voie parée et exercer celle-ci dans les conditions déterminées par les articles 90 et suivants de la loi de 1854.

Au profit de quels créanciers la voie parée peutelle être stipulée?

1^ D'après l'article 90, la voie parée peut être stipulée au profit du créancier privilégié ou hypothécaire.

2^ Il résulte des termes mêmes de la disposition

qu'un créancier chirographaire ne peut stipuler valablement qu'à défaut de payement au terme convenu» il pourra faire vendre sans l'autorité et les formalités de justice, pour se payer sur le prix, tel immeuble désigné dans l'acte.

Cela n'est pas rationnel, sans doute. Le droit d'exproprier les immeubles de leur débiteur appartient aux créanciers chirographaires au même titre qu'aux créanciers hypothécaires ou privilégiés; et, lorsqu'il est permis à ceux-ci de stipuler la voie parée, l'on ne voit pas pour quel motif cela serait interdit au second. Mais il faut bien s'incliner devant la disposition de l'article 90, qui n'accorde cette faculté qu'aux créanciers hypothécaires ou privilégiés et qui, étant exceptionnelle, ne peut être appliquée par analogie.

3^ L'article 90 parle en termes généraux des créanciers privilégiés ou hypothécaires. Il ne résulte pas de là qu'il suffit d'avoir un privilège ou une hypothèque quelconque pour pouvoir utilement stipuler la voie parée.

D'abord, les créanciers ayant un privilège général ou spécial sur tous les meubles ou sur certains meubles de leur débiteur ne peuvent convenir avec celui-ci que, faute de payement, ils auront le droit de faire vendre, sans les formalités de la loi de 1854 et de la manière déterminée par les articles 90 et suivants de cette loi, tel immeuble désigné dans l'acte. La voie parée est une suite du privilège, un moyen plus expéditif de réaliser le bien qui s'y trouve affecté. La loi suppose que le crédit n'aurait pas été accordé si le créditeur n'avait pas eu, outre son privilège, la faculté de le réaliser au moyen de l'exécution par voie parée. Il faut

donc un lien entre le privilège et le bien qu'il sera permis de vendre par voie parée. Or, la voie parée ne peut ôtre stipulée que lorsque le gage est immobilier ; Tarticle 2078 du Code civil déclare nulle toute clause qui autoriserait le créancier à disposer du gage sans les formalités de justice. Le créancier privilégié sur des meubles se trouve donc dans les mômes conditions que le créancier chirographaire ; il ne peut stipuler valablement la clause de voie parée.

Il résulte de ce principe que le créancier privilégié du chef de vente de machines et appareils employés dans les établissements industriels et devenus immeubles par destination ou par incorporation ne saurait se réserver la voie parée. (Loi hypothécaire, art. 20, 5^)

Quoique son privilège porte sur des objets devenus immeubles, il est essentiellement mobilier. Il se conserve, non point par la formalité de l'inscription au bureau des hypothèques, comme les privilèges immobiliers, mais par une formalité particulière, par la transcription de l'acte constatant la vente dans le registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce dont parle l'article 50 de la loi hypothécaire.

4? La clause de la .voie parée ne peut donc ôtre stipulée qu'au profit des créanciers privilégiés sur l'immeuble qu'ils se réservent la faculté de faire vendre sans les formalités de la loi de 1854.

Elle peut donc l'être :

A. Au profit du vendeur d'un immeuble non payé, de tout ou partie du prix ;

B. Au profit du copermutant pour le payement des soultes et retours et aussi de la somme fixe qui serait

60S DE L'EXPROPRIATION POBCBB.

déterminée par l'acte à titre de domtiiages^titérdts en cas d'éviction ;

C. Au profit du donateur^ pour le payement des charges pécuniaires et des autres prestationè liquides imposées au donataire ;

D. Au profit des cohéritiers et des copartageants pour le payement des soultes et retours, du prix de biens achetés sur lioitation;

E. Au profit des achitectes« maçons et autres ou* vriers employés pour défricher des terres ou dessécher des marais, pour édifier, reconstruire ou réparei* des bâtiments, canaux ou autres ouvrages quelconques. loi encore, comme au cas d'ouverture de crédit, le carac-^ tère incertain et illiquide de la créance ne constitue pas un obstacle à la stipulation de la voie parée..

5^ D'après les principes que nous avons posés^ ces créanciers ne pourraient stipuler cette clause au sujet d'autres immeubles de leur débiteur sur lesquels ils n'ont pas de privilège inscrit; ainsi, par exemple i le créancier privilégié du prix dé vente d'une maison ne peut stipuler valablement avec l'acheteur que» faute de payement, il aura la faculté de vendre par voie parée» outre la maison vendue» telle ferme de son débiteur^ Oar, en ce qui concerne cette dernière propriété» il n'est pas créancier privilégié ; par conséquent, l'on sort des termes dans lesquels l'article 90 autorise la clause de voie parée.

6^ Quoique l'article 90 parle également en tenues généraux des créanciers hypothécaires, il est dertain que sa disposition s'applique uniquement aux créan* ciers ayant une hypothèque légale ou conventionnelle. On a déjà vu que l'hypothèque légale de la femme et

DE LA SAISIB IMMOBILltRB (ART. 90-92). 009

du mineur se eonstitae sut certains immeubles du mari ou du tuteur par une convention, mais qu'il en est autrement de l'hypothèque testamentaire. L'héritier pos» sédant cette dernière n'est point créancier de son legs en vertu d'une convention avec le débiteur du legs. D'un autre côté» on a vu que la stipulation de la voie parée ne peut faire l'objet unique ou principal d'une convention, qu'elle doit en former une clause ai^cessoire. La convention par laquelle le débiteur du legs consentirait la vpie parée à l'héritier hypothécaire serait donc nulle, comme sortant des termes de l'ar^' ticle 90.

Il faut de plus que la stipulation de voie parée se trouve insérée dans une convention^ Elle l'est le plus souvent dans la convention constitutive du privilège : l'acte de vente^ d'échange d'immeubles, la donation onéreusci le partage avec soulte^ le contrat d'entreprise de l'architecte, etc» Elle peut Tôtrô néanmoins dans un acte subséquent^ par exemple^ dans Celui qui Ao* corde des délais nouveaux, ou qui règle un autre mode de payement des sommes privilégiées.

7^ Tous les créanciers privilégiés ou hypothécaires ne peuvent stipuler la voie parée à leur profit. L'article 90 n'accorde cette faculté qu'au créancier premier inscrit.

L'article 90 considère donc la vente publique et aux enchères qu'il autorise, comme étant de nature à empécher l'immeuble d'arriver à son plus haut prix^ comme étant de nature à déprécier le bien qui en est l'objet. C'est pour ce motif sans doute qu'il réserve le droit de stipuler la voie parée seulement au créancier premier inscrit ; si les créanciers inscrits après lui ne

pouvaient déprécier le bien hypothéqué en le vendant par voie parée et diminuer ainsi la valeur de son gage, on ne voit plus pour quel motif la loi ne leur accorderait pas la même faculté.

A . Pour que le créancier privilégié ou hypothécaire puisse valablement stipuler la voie parée, il n'est pas nécessaire qu'il soit déjà créancier premier inscrit au moment où le débiteur la consent ; en d'autres termes, l'inscription ne doit pas précéder la convention relative à la clause. Il suffit que l'inscription prise en vertu de l'acte soit la première en rang.

B. La clause ne serait pas absolument nulle si, au moment où elle est stipulée, il y avait déjà un autre créancier inscrit sur le bien. Mais, dans ce cas, le deuxième inscrit ne pourrait poursuivre la vente par voie parée, tant que subsisterait la précédente inscription ; une fois que celle-ci serait radiée ou périmée, le créancier second inscrit auparavant qui l'aurait stipulée deviendrait créancier premier inscrit et, dès lors, pourrait exercer la voie parée, quoique, au moment de la convention qui la lui réserve, il ne fût que créancier second inscrit.

Cela résulte clairement des termes de l'article 90 : « Il est permis de stipuler dans les conventions qu'à défaut des engagements pris envers lui, le créancier privilégié ou hypothécaire aurait le droit de faire vendre son gage dans la forme des ventes volontaires, s'il est premier inscrit. • . » Le contexte de l'article indique qu'il faut être premier inscrit au moment où l'on fait vendre sans les formalités judiciaires et non au moment où l'on stipule la faculté de vendre ainsi.

L'article 90 de notre loi n'a pas prévu le cas où

deux créances hypothécaires auront été inscrites le même jour.

Puisque, aux termes de Tarticle 8 de la loi hypothécaire, tous les créanciers inscrits le mônre jour exercent en concurrence une hypothèque de la môme date, sans distinction entre l'hypothèque du matin et celle du soir, il faut décider par analogie que, dans les mômes conditions, tous les créanciers inscrits le môme jour sur un immeuble qui n'est pas encore grevé d'inscriptions, peuvent utilement stipuler la voie parée et poursuivre la vente en vertu de cette clause.

8^ Pour que le créancier puisse faire vendre son gage dans la forme des ventes volontaires, la loi de 1854 requiert encore une troisième condition : la stipulation de voie parée doit avoir été rendue publique par l'inscription (art. 90, § 1" in fine).

C'est encore une conséquence de cette idée du législateur que la vente volontaire permise par les articles 90 et suivants est de nature à nuire aux autres créanciers hypothécaires et à déprécier leur gage. C'est pour qu'ils soient avertis de cette circonstance, avant d'accorder, moyennant hypothèque, le crédit qu'on leur demande, que l'article 90 requiert la publicité de la stipulation de voie parée comme condition de sa validité.

A. A quel moment la stipulation de voie parée doitelle être rendue publique pour la validité des poursuites?

La solution résulte des considérations qui précèdent.

Il suffit qu'elle soit publiée avant les poursuites s'il n'y a point d'autres créanciers inscrits après le premier inscrit qui poursuit la vente par voie parée. Dans le cas

000 DE LtXPftOPlltATlOlf POllCtE.

eontràifô, iii une èecofidé itmcfifrtioti a été prise aYâfït que la stipulation ait reçu la publicité voulne p&f YAt* ticle 90^ le créunder premier insôrit ne pourfà exercer son droit. Car, le oréancief qui le suit n'aurait peut* être pas accordé le crédit demandé s'il atait pa SAtoir que rimmeuble était eïpôséâ dtfe vendu sans les formes protectrices de U loi.

Ainsi, par êtémplé, Primus pfend inscription hypô^ thëcaire lé l"" février, mais ô'est le 3 seulement qu'il i^ènd publique la clause de voie parée pât une inscrip* tion spéciale. Si dans l'intei*valle, il tt'à paS été pris d'autre inscription hypothécaire, là tenté pûufi'a Âtre poursuivie en vertu de lA clause ; ceU^^ ne sera point valable, au contraire, si lé S février un aati'e créancier a pris inscription.

B. Dans quelle forme l'inscription de là ClauSè de voie parée doit^elle être requise et opérée f

Xorsque cette inscription est prise par le même bordereau que l'inscription hypothécaire, les formés de l'article 89 de la loi hypothécaire sont naturellemetit observées» Notre loi n'indique pas comment elle doit être requise, lorsque la clause de voie parée se trouve dans une ^convention autre que celle coustitutivé de l'hypothèque. Dans ce cas, il convient de suivre lés

mêmes formalités. L'omission de ces mentions dans léB

bordereaux ordinaires n'entraîne la nullité de rinscription que lorsqu'il en résulte un préjudice au déirlment

des tiers (loi hypothécaire, art. 85) ; il doit en être dé même pour l'inscription prise en vertu de l'article 80 de notre \ôu Ainsi, l'on be voit pas pour quelle raison serait nulle riûsoriptipn de la voie parée en vertu d'un bordereau où le. capital de la créance est omis; la seule

DE LA lAlftlK iMHOblLURl (Aftt. 00-92). #07

thoné qu'il importe aux tiers de satoir par cette inscription, c'est qu6 fimmeuble est exposé à être Yéndu» au cas d'expropriation forcée, sans les formes de la saisie im mobilière i

L'inscription dont parle l'article 80 de notre loi peut dire comparée, sous ce rapport, à celles prescrite par l'article 89 de la loi hypothécaire pour la conservation du droit des créanciers et légataires d'une succession de demander la séparation des patrimoineë. La seule différence entre les deux est toute en faveur de notre système ; la séparation de patrimoines est qualifiée de priyilégei ce qui laisse quelque doute; tandis que le droit de Vendre par voie parée ne reçoit nulle part cette qualification.

Il résulte de là que l'inscription de la clause de voie parée peut dtre requise en vertu d'un acte sous seing privé, de môme que celle de la séparation des patri« moines (i) et qu'il n'est pas nécessaire que le créancier qui la requiert produise l'expédition d'un acte autben» tique stipulant la voie parée, comme l'exige l'article 83 de la loi de 1851 pour l'inscription hypothécaire*

10. V La clause dévoie parée constitue, comme nous l'avons vu n^ 7, une aliénation du droit de disposer, de la même nature que l'hypothèque» Si elle n'avait que ce caràctèréi le tUteUr du mineur ou de l'interdit pour» rait consentir la voie parée» dans les conditions où il peut hypothéquer les biens de son pupillci Mais cette clause est encore autre chose; elle constitue une renonciation aux formes protectrices établies dans l'in» térét du débiteur. Or, le tuteur ne peut consentir une

(1) Ooihpàret bàrâfort, Sép. aies pcOHni.^n^ 151 -16^.

telle renonciation, même avec Tautorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal. En effet, il ne pourrait, dans ces conditions, consentir à la vente des biens appartenant par indivis à son mineur, sans que les formes prescrites par la loi du 12 juin 1816 soient observées. Or, consentir la voie parée, cest consentir éventuellement à ce que les biens hypothéqués du mineur soient vendus sans l'observation des formes de la loi de 1816. Si ces formes se rapprochent en plusieurs points de celles prescrites par les articles 90, 91 et 92 de notre loi, elles différent sensiblement en plusieurs autres. Ainsi, dans les ventes de biens de mineurs, le tribunal nomme le notaire, le cahier des charges est soumis à Tapprobation du tribunal, le juge de paix intervient dans la vente ; tandis que dans la vente par voie parée, cest le président qui nomme le notaire, le cahier des charges n'est soumis au président qu'en cas de contestation et le juge de paix n'intervient point dans la vente.

2^ Le mineur émancipé est assimilé au mineur non émancipé en ce qui concerne la capacité d'aliéner. La clause de voie parée constituant une aliénation, le mineur émancipé ne peut la consentir.

Il en est ainsi lors même qu'il s'agit d'un mineur émancipé commerçant. Il peut bien hypothéquer seul ses immeubles pour les faits relatifs à son négoce; mais il ne peut les aliéner.

L'assistance du curateur ne saurait lever cette incapacité. L'assistance du curateur ne saurait rendre valable une renonciation, que l'autorisation du conseil de famille, suivie de l'homologation du tribunal, ne saurait valider. Si celles-ci ne peuvent valider

ane renonciation aux formes protectrices de la loi en stipulant la voie parée, il doit en être de môme de l'assistance du curateur.

3^ Il en est autrement du prodigue. Celui-ci ne saurait âtre assimilé au mineur émancipé. Comme M. Laurent le fait remarquer, s'il existe quelque analogie entre la position des deux, les différences sont encore plus grandes. « Le principe môme d'où découle l'incapacité des mineurs et l'incapacité des prodigues est différent. Ces derniers étaient capables avant le jugement qui leur nomme un conseil, et ils restent capables, sauf quelques actes pour lesquels ils doivent ôtre assistés d'un conseil. Les mineurs émancipés, au contraire, sont incapables ; dès qu'ils doivent faire un acte qui dépasse la pure administration, la loi les assimile aux mineurs non émancipés ; l'assistance du curateur ne leur suffit plus, il leur faut l'autorisation du conseil de famille, l'homologation du tribunal : tandis que la famille et le tribunal n'interviennent jamais quand il s'agit d'un prodigue ou d'un faible d'esprit (i). »

Le prodigue assisté de son conseil a la plénitude de la capacité civile, non-seulement pour hypothéquer ses immeubles, mais pour les aliéner. Les formes de la loi de 1816 ne doivent pas ôtre observées pour ces ventes, comme pour les ventes de biens de mineurs. Avec l'assistance de son conseil, le prodigue peut vendre de la main à la main, il peut aliéner à titre gratuit ; il peut donc aussi consentir à la vente par voie parée pour le cas où il ne rembourserait pas la dette hypothécaire qu'il contracte avec l'assistance de son conseil.

(1) Principes, t. V, n» 358.

640 m L'EXPEÛPRUTION VORCÉI.

11. La vdnte en vertu de la oUote de voie parée peut être poursuivie, non-» seulement eontrè le débiteur qui Ta consentie personnellement, mais encore oontre ses héritiers ou ayants droit.

Il en Oit ainsi, lors mâme que oeuz-ci sont au nombre des personnes dont les biens ne peuvent être vendus qu'aveo les formalités de la loi du 1^ juin 1816, si, pi^r exemple, le bien hypothéqué est devenu la propriété d*un mineur ou d*un interdit. Car, ces incapables n*x)n% acquis le bien que frappé de la charge de la voie parée; les droite du créancier hypothécaire n'ont pu âtre diminués par cette circonstance que le bien est passé, par voie de succession ou d*achat, entre les jEnains d'un incapable,

La faculté de vendre étant un droit réel, comme on l'a vu n^ 7, la poursuite peut être dirigée également oontre le tiers détenteur.

12. Avant 'de pouvoir procéder à la vente, le créanoier doit faire commandement à son débiteur de payer la somiae due dans le délai de trente jours (art. 90).

1^ Le commandement prescrit par l'article 90 est distinct de celui prescrit par l'article 14 de notre loi. Celui-ci est le préliminaire nécessaire d'une procédure qui tend À la v^nte forcée, par autorité de justice, de l'immeuble du débiteur ; celui-là est le préliminaire de la vente volontaire d'un immeuble qui n'a pas été mis sous la main de la justice, vente à laquelle le créancier procède en vertu du mandat irrévocable que le débiteur lui a donné.

2"" Aussi le commandement de l'article 90 ne pro« duit-il aucun des effets attachés à celui de l'article 14.

La transcription du commandement dont parle l'ar-

ticle 90 sur le registre mentionné dans Tarticle 19 ne rend point nuls les baux consentis depuis qu'il a été signifié ; il n'entraîne pas la nullité de Taliénation ni des hypothèques oonsenties par le débiteur depuis pa transcription. Celle-ci, en un mot, ne produit aucun des efPets que la loi de 1854 attache à la transcription du commandement aux fins de saisie immobilière. La preuve de ceci résulte clairement de la disposition de l'article 92, aux termes duquel ce n'est pas à partir du commandement au débiteur prescrit par l'article 90, mais à partir de la sommation aux créanciers inscrits prescrite par l'article 91 que les baux consentis et les ventes opérées par le débiteur deviennent nuls. Il n'egt dit nulle part que la transcription du commaudement de l'article 90 produira ces eflfets.

3* Le commandement de Tarticle 90 ne doit donc pas remplir les conditions particulières qui sont prescrites pour la validité du commandement spécial aux fins de saisie immobilière. Ainsi il ne doit pas contenir :

A. Une élection de domicile dans le lieu où siège le tribunal dont le président devra désigner le notaire chargé de la vente. Mais, par cela même, le commandement doit contenir le domicile du créancier (i).

B. La mention que, faute de payement, il sera procédé àlaveote parvoie parée de l'immeuble hypothéqué.

En outre, le commandement de l'article 90 ne doit pas être visé, dans les vingt-quatre heures, par le bourgmestre du lieu où il a été signifié.

4l Les formalités requises pour le commandement de l'article 91 sont donc les mêmes que celles requises

(1) Comparez article 14» Comm., n<» 13.

612 DE L*£XPROPIUATION FORCÉE.

poar le commandement général et qui sont expliquées dans tous les cours et traités de procédure ciTile. Lorsqu'il est £Edt en vertu d'un titre exécutoire qui n'a pas encore été notifié, il doit être précédé de la notification du titre ; mais celle-ci n'est plus requise si le titre a déjà été signifié. D'après l'article 14, § 2, de notre loi, une notification itérative est requise s'il s'est écoulé trois années depuis le premier commandement. Puisque le commandement de l'article 90 n'est pas régi par l'article 14, toute notification antérieure, datât-eUe de plus de trois années, dispense d'une notification nouvelle du titre.

5^ Si le commandement de l'article 90 doit être £iit dans les formes du commandement général, il n'est pas pour cela un commandement général. Ce dernier avertit le commandé que s'il ne se libôre pas, ses biens seront mis sous la main de la justice et seront réalisés par autorité de justice, en vertu d'une vente forcée. Au contraire, le commandement de l'article 90 ne menace pas le débiteur d'une saisie suivie de vente forcée ; il avertit celui-ci que son créancier, faute d'être payé, procédera à la vente volontaire de l'immeuble hypothéqué, en vertu du mandat qu'il a reçu à cette fin, et sans observer les formalités prescrites pour les ventes forcées.

Le commandé doit donc être informé des conséquences particulières qu'entraînera pour lui son refus d'obtempérer à cette mise en demeure; il doit savoir qu'il y va pour lui, non point d'une saisie mobilière ou d'une saisie-brandon, mais de la vente par voie parée de l'immeuble affecté au payement de la dette dont il reste en défaut de se libérer.

Quoique l'article 90 ne le dise4)as en termes formels.

le commandement dont il y est question doit énoncer que, faute de payement, il sera procédé à la vente dans la forme d adjudication aux enchères volontaires deTimmeuble hypothéqué, en vertu de la clause de voie parée.

6^ Le commandement n*est nul que si les formalités prescrites à peine de nullité pour les exploits en général ont été omises. Il ne serait point nul s'il omettait d'énoncer que, faute de payement, il sera procédé à la vente par voie parée. On ne peut dire que, dans ce cas, le commandement spécial de l'article 90 est inexistant, faute d'un élément essentiel ; cette mention n'a pas une telle importance ; le débiteurquiaconsenti la clause peut savoir, môme sans cette mention, de quelle mesure il est menacé à défaut de payement. Si le commandement aux fins de saisie immobilière doit énoncer, à peine de nullité, que, faute de payement, il sera procédé à la saisie des immeubles du débiteur (art. 14, § 4), c'est parce que l'article 52 attache cette peine à l'inobservation de cette formalité et non parce que renonciation est essentielle. Or, aucune disposition de la loi de 1854 ne dit formellement que le commandement aux fins de vente par voie parée doit énoncer que, faute de payement, il sera procédé à la vente en vertu de la clause de voie parée.

13. P Si le créancier, dit l'article 90, § 3, laisse écouler plus de six mois entre le commandement et la vente, il sera tenu de faire signifier un nouveau commandement. Cette disposition est la reproduction littérale de l'article 17; elle est dictée par les mômes motifs. La loi fixe un délai passé lequel le commandement doit âtre réitéré pour empocher que le débiteur ne s'endorme dans une fausse sécurité (i).

(l) Arlicle 17, Comm.,no 1^