III

2^ Le délai de six mois est franc ; nous avons exposé précédemment comment il doit être compté (i).

3® Le débiteur peut dispenser le créancier de la signification d*un nouveau commandement (2).

4^ Le délai ne court pas lorsque le créancier s est trouvé dans Timpossibilité de veqdre, par suite d'obstacles légaux soulevés par le débiteur ou lorsque celui-ci a soulevé des incidents qui n'ont pu être vidés dans les six mois (s). Il en est autrement si l'obstacle provient d'un autre que le débiteur (4).

5^ Le délai de six mois est-il prescrit à peine de péremption?

Il ne se rencontre, dans les diverses dispositions de la loi de 1854 qui concernent la voie parée, aucune qui porte que le délai prescrit par Tarticle 90, § 3, sera observé à peine de péremption. Or, chaque fois que ses auteurs ont voulu attacher la peine de la péremption à Tinobservation dun délai, ils Tout dit en termes exprès. Ainsi, par exemple, Tarticle 17 ordonne au créancier, qui a laissé s'écouler six mois entre le jour du commandement et celui de la saisie» de faire signifier un nouveau commandement; puis, l'article 52 ajoute que le délai prescrit par l'article 17 sera observé à peine de péremption. Particularité remarquable, larticle 92, relatif à la voie parée, a soin de prononcer la déchéance, au cas d'Inobservation du délai qu'il proscrit. L'écoulement d'un délai n'emporte donc pas péremption de plein droit dans la loi de 1854 ; en l'absence d'une

(1) Article 17, Gomm., n» 8.

(2) Artisle 17, Comm., n« 11.

(3) Article 17, Comm., n® 12.

(4) Article 17. Comm , u" 13.

disposition analogue quant au délai prescrit par l'article 90, § 3, le commandement nest pas périmé de plein droit à l'expiration des six mois.

C'est un oubli, et un oubli regrettable dans la loi de 1854; l'interprète peut la signaler au législateur, mais ne peut combler la lacune par une interprétation contraire à toute l'économie de la loi.

14. Tout en permettant de stipuler la clause de voie parée, la loi de 1854 ne rompt pas avec le système de la protection due au débiteur qui domine dans le Code de 1806. Elle considère bien le débiteur comme capable de donner un libre consentement, malgré le besoin d'ar* gent qui le presse; mais cependant elle ne laisse pas aux parties le droit de stipuler n'importe quel genre de vente volontaire, si le débiteur restait en défaut de s'acquitter à l'échéance; elle ne leur laisse pas mômela liberté de stipuler une forme d'adjudication publique àleur convenance ; elle impose une forme de vente publique.

P Si le débiteur ne satisfait pas au commandement dans les trente jours, le créancier peut provoquer la vente du bien hypothéqué. La procédure qu'il doit suivre pour y arriver est des plus sommaires; elle se borne à une requête au président du lieu de la situation pour faire nommer le notaire qui sera chargé de procéder à la vente.

Il est regrettable que les auteurs de la loi de 1854 n'aient pas établi plutôt la voie du référé. Le choix du notaire est plus important pour le débiteur que pour le créancier, surtout pour le créancier premier inscrit, qui est ordinairement couvert. Puisque la vente est volontaire de la part du débiteur, il convenait de l'appeler pour qu'il pût proposer l'offlcier public qui vendrait son

bien et articuler ses griefs contre celui proposé par son créancier.

2^ Le droit du président de nommer le notaire est établi dans Tintérôt du débiteur, pour que le créancier convoitant le bien de son débiteur ne puisse abuser de la clause de voie parée en chargeant de la vente un notaire trop favorable à ses intérêts. Par conséquent, la clause par laquelle le débiteur autoriserait son créancier à désigner lui-môme le notaire, par dérogation à l'article 90, § 2, serait nulle comme contraire à l'ordre public.

La solution serait la môme si les parties avaient, de commun accord, désigné, dans l'acte môme, le notaire chargé éventuellement de la vente. La présomption de contrainte morale n'est effacée par les articles 90 et suivants que dans les limites par eux établies; elle reparaît, et Ton retombe dans l'ancien système une fois que ces limites sont dépassées.

3"" Mais, d'après ces considérations, la clause réservant au débiteur le droit de désigner seul le notaire doit ôtre considérée comme valable ; elle est toute en sa faveur; s'il ne peut céder son droit de propriétaire au delà de ce qui est autorisé par les articles 90,91,92, il peut rester en deçà ; au lieu de donner un mandat irrévocable pour vendre par un notaire à nommer par le président, il peut donc se borner à donner un tel mandat en se réservant le choix du notaire. On ne voit pas pour quel motif sérieux le créancier pourrait s'opposer à l'exécution d'une telle condition, après l'avoir librement acceptée ; il ne saurait, comme son débiteur, invoquer une présomption de contrainte morale; la loi n*a établi celle-ci qu'en faveur du débiteur.

4"^ Le président compétent est celui du lieu de la

situation du bien. La jurisprudence admet et avec raison, selon nous, que la compétence du président du lieu de la situation n*est pas d'ordre public et que les parties peuvent déroger à cette disposition en attribuant la nomination du notaire au président du domicile élu dans Tacte (i).

5^ Le président n*a pas une liberté illimitée dans la désignation du notaire.

A. Il ne peut nommer un notaire parent ou allié du débiteur, au degré prohibé par larticle 8 de la loi du 25 ventôse an xi. On a vu précédemment (2) qu'à la suite d'une saisie immobilière, le tribunal peut nommer un notaire, parent ou allié au degré prohibé du saisi. La différence des solutions provient de ce que la vente en vertu de la clause de voie parée est une vente volontaire, pour laquelle le débiteur a donné un mandat irrévocable, où il est mandant, tandis que, dans Tadju*^ dication sur saisie, le saisi n'est point partie et la vente a lieu, sans aucun consentement de sa part, par auto-^ rite de justice.

B. Le président ne peut non plus nommer un notaire parent ou allié au degré prohibé du créancier. Celui-ci poursuit la vente, comme mandataire du saisi. Or, selon nous, le mandataire est partie à Tacte, dans le sens de l'article 8 de la loi du 25 ventôse an xi. Si Ton admet, contrairement à cette opinion, que le manda* taire n'est pas partie, un notaire parent ou allié au degré prohibé pourrait être nommé (3).

(1) Ord. référé, Braxelles, 18 novembre 1868 {Pasic,, 1868, 16).

(2) Article 32, Comm., n» 19, 1*.

(3) Voy., sur cette question, Bastiné, Droit notarial, n^ 84; Rat' geerts, Rolland de ViUargues, vo Parent, no 71 ; Gaas Fr., 29 décembre 1840 (S.-V., 1841, 1, 36).

Ci Pour I4 Tente à la suito de saisie, le tribunal île peut notumer Un notaire n ayant pas la capacité d'instrumenter dans le canton où est situé Timmeuble saisi. La vente en vertu dé la clause de voie parée ne doit pas avoir lieu au lieu de la situation (1). Par conséquent, le président peut nommer un notaire ayant sa résidence danii Un auti'e arrondissement, qui procédera à l'adjudication loin des lieux d^ la situation. Il ne faut pas se dissimuler que oe droit absolu conféré à cet égard au président peut donner lieu à de sérieux in* convénients, par exemple, quand le président commet un notaire de Bruxelles pour procéder à Tadjudication d'un immeuble situé dans la province de Luxembourg; cbose qtii est arrivée à notre connaissance.

Df En cas d'empêchement du notaire, une nouvelle requête doit être adressée au président pour qu'il pour<* A^oie À son remplacement.

r 6"* L'ordonnance du président Qe doit pas ôti^e ra* v^tue de Ip* formule exécutoire ni signée du greffier. Comme Ta jugé la cour d'appel de Liége^ la simple dé* signation du notaire chargé de procéder à la v^nt^ ne comporte pas la formule exécutoire, puisque ce n'est pas en vertu de cette ordonnance que la vepte alieu et qu'elle ne crée d'autre obligation que celle qu'imposa au' créancier qai l'obtiept sur requête d'employer le ministère du notaire désigné (2).

: 7"" L'ordonnance du président ôst^^elle susceptible d'opposition ou d'appel?

La loi de 1854, dans deux de ses dispositions, les

. (1) Voy., plus loin, n" 00.

f2) Liège, 14 juillet 1869 (Pasic, 1870,2, 101); Dalloz, R^., ^Jugements n» 731, et v® Greffe^ n" 41; Boncenne, Introd.^ p* 141.

articles 22, § 3, et 40, § 2, déclare en termes formels que l'ordoûDance sur requête, dans les cas qu'ils pré^ voient, n'est pas susceptible d'opposition ni d'appel. De ce que son article 90 ne porte pas une disposition ana* logue, on ne peut conclure qu'ici ces deux voies sont ouvertes, en invoquant l'adage : Inclusio unitcs emluaio aUerius. Les articles 22 et 40 prouvent clairement que, dans la pensée des rédacteurs de la loi de 1854, il fallait une disposition formelle pour soustraire à l'oppo-» sition et à l'appel les ordonnances sur requôte du président ; mais c'est là une opinion qu'ils n'ont pas tra* duite en texte de loi, en portant une prohibition absolue et générale de faire opposition à ces requêtes ou d*eo appeler; ils se sont bornés à la formuler dans les deux cas précités.

La question reste donc entière pour la requôte dont il est question dans l'article 90.

On connaît les nombreuses coutroverses auxquelles s^ donné lieu le point de savoir si les ordonnances sur requôte sont susceptibles d opposition et d'appel et les solutions diverses qu'il a reçues (i). D'après nous, ces ordonnances ne sont pas susceptibles d'ôtre attaquées par ces voies. En elfet, si l'ordonnance de référé est quelquefois susceptible d'appel, c'est parce qu'elle constitue un acte de juridiction; le président statue sur un débat judiciaire où le défendeur a été appelé, par ajournement, à présenter ses moyens. Mais IL en est tout autrement de l'ordonnance sur requôte. Oet acte, qui émane du pouvoir administratif du président, dit Bartin (s), ne résout et môme ne préjuge pas la question de

(1) Dalloz, v<» Jugement, n»» 696 et suiv.

(2) Ordonnances sur requ^, par Bertin, n* 69.

6Î0 DE L*EXPR0PRIAT10N FORCÉE.

la légitimité de la mesure octroyée; il ne saurait donc créer un droit, même provisoire, qui ferait obstacle aux contestations qui pourraient survenir et pour lesquelles toutes les voies de recours ordinaires et extraordinaires sont ouvertes. L'ordonnance sur requête n'est pas un acte de juridiction, mais un acte d'administration, émanant du pouvoir administratif du président. Les voies de recours contre les actes de juridiction ne sauraient donc exister contre les ordonnances sur requête.

Cette opinion doit d'autant plus prévaloir lorsqu'il s'agit de l'ordonnance sur requête de l'article 90, que, dans la loi de 1854, même les ordonnances sur référé ne sont pas susceptibles d'opposition ou d'appel, malgré leur caractère d'actes de juridiction. Il serait contraire à toute l'économie de la loi si l'on ouvrait ces voies contre une ordonnance sur requête, comme celle dont traite l'article 90.