Montrons par des exemples l'étendue de la prohibition

Divers arrêts ont appliqué la défense de saisir avant partage à des immeubles qui, dépendants de la communauté conjugale, étaient devenus indivis entre le mari et la femme ou l'un d'eux et les héritiers de l'autre par la dissolution de la communauté.

Ainsi un arrêt de la cour de Lyon, du 14 février 1839, a statué sur un cas où l'indivision provenait de la dissolution de la communauté par un jugement de sépara-

tion de biens ; trois arrêts de la cour de Colmar, du

17 frimaire an XIII, de la cour de Metz, du 12 juillet 1S22, de la cour de Bruxelles, du 17 juillet 1828, sur un cas où l'immeuble indivis dépendait d'une communauté dissoute par le prédécès de la femme ; un arrêt de la cour de Paris, du 10 juillet 1813, sur une espèce où rimmeuble saisi était commun aux conjoints et à leurs en&nts, en vertu de l'article 305 du Code civil qui, dans le cas de divorce par consentement mutuel, attribue aux enfants nés du mariage la moitié des biens de chacun des époux.

Déjà sous le Code, ces solutions n'étaient guère contestables, l'article 1476 assimilant aux successions, en ce qui r^arde les règles et les conséquences du partage, l'indivision résultant de la dissolution d'une communauté entre époux. Une portion indivise d'immeubles d'une communauté conjugale n'est pas moins incertaine, quant à sa consistance et à sa détermination, que si les immeubles appartiennent à une indivision entre cohéritiers. Dans les deux cas, la part indivise peut être, lors du partage, absorbée par des prélèvements ou convertie en argent par une licitation .

106. L'article 1872 du Code civil, qui fait pour les partages entre associés une assimilation analogue à celle qu'établit l'article 1476, mettait aussi, par des motifs identiques, à l'abri d'une controverse sérieuse la solution des arrêts qui étendaient l'interdiction de saisir à l'indivision ayant pour cause la dissolution d'une société (1).

Peu importe que la société soit à titre universel ou à

(1) Lyon, 9 janvier 1833 ; Golmar, S6 mars 1838 ; Paris, 10 ou

18 décembre 1841.

titre particulier. Lorsque plusieurs personnes s'unissent, par exemple, pour faire en commun l'acquisition d'un immeuble, elles contractent réellement, comme le dit un arrêt de la cour de Grenoble du 28 août 1847 (1), une société à titre particulier pour l'exploitation de cet immeuble ou pour la perception de ses fruits. Lorsqu'il s'agit de le partager ou de le liciter, les règles du partage, suivant l'article 1872, et par conséquent celles de l'article 883, reçoivent leur application, comme s'il y avait partage entre cohéritiers. Par une conséquence ultérieure, la défense de saisir avant partage les parts des coacquéreurs est applicable aussi.

Il en est de même lorsqu'au lieu d'avoir été faite à titre onéreux,* l'acquisition commune l'a été à titre gratuit. Par exemple, un immeuble a été légué à deux ou plusieurs personnes conjointement (2) ou il leur a été donné entre-vifs : deux époux, je suppose, en ont été gratifiés dans leur contrat de mariage (3), ou encore un immeuble échoit indivisément à deux cohéritiers par l'effet du partage de la succession. Dans ces cas divers de copropriété, les copropriétaires ne sont pas saisissables pendant l'indivision.

Le contraire a été décidé sous l'article 2205 du Code Napoléon. Quand les immeubles indivis, disait-on, ne dépendent pas d'une masse composée de différentes espèces de biens, chaque copropriétaire sait dès à présent ce qui lui appartient. Les incertitudes d'une nature

(1) Dalloz, 48, II, 137 ; /. du Pal.., 48, 1, 688 ; Sirey, 48, II, 470. Voy. canf. Cass. fr. 24 mars 1823; 10 avril ou août 1824; 4 ou 14 juillet 1824.

(2) Tarrible, de V Expropriation, n° 263.

(3) Pau, 18 décembre 1832.

particulière qu'oflFrent, pour une succession, les éventualités d*un partage déclaratif de propriété, ne sauraient se présenter pour un immeuble certain et déterminé. L'adjudicataire d'une part indivise substitué, par suite de l'expropriation, au conmiuniste débiteur obtiendra toujours, soit dans l'immeuble s'il est ensuite partagé, soit dans le prix en cas de licitation, une part correspondante à la quotité de la portion qu'il aura acquise pendant l'indivision (1).

La réponse se trouve d'abord dans les articles 1872 et 883 du Code civil. La fiction de l'effet déclaratif du partage gouverne la simple copropriété aussi bien que la cohérédite (2). Dans les deux cas, le tiers adjudicataire d'une part indivise n'est pas certain de conserveï ce qu'il achète. Dans tous les deux, la mise en vente d'une part indivise a les mêmes inconvénients, immixtion d'un étranger, dépréciation de la chose vendue. Les termes généraux de notre article 2 proscrivent enfin les distinctions que favorisait la^ formule moins absolue de l'article 2205 du Code.

107. On voit enfin par l'espèce d'un arrêt de la cour de Douai du 2 mai 1848 (3) qu'il est indifférent, pour l'application de la disposition prohibitive de notre article,

(1) Paris, i*' juin 1807 ; Bourges, 23 juin 1815; Metz, 28 janvier 1815; Bordeaux, 7 avril 1840; Liège, 23 janvier 1834 et 19 juillet 1852 {BeLg.Judic, XI, 650; Pasic, belge, 53, 2, 56); Bruxelles, 25 mars 1850 (Belg, judic., VIII, 485 ; Pas. belge, 51, 2, 155; Dallez, 52, 2, 1 ; /. du PaL, 51, 1, 660). — Voyez aussi pour les motifs, Grenoble, 15 mars 1855 (Dalloz,55, 2, 301 ; /. du PaL, 55, 2, 164; Sirey, 55, 2, 196). Quant à la décision de cet arrêt en elle-même, elle est vraie aujourd'hui encore, mais par d'autres raisons, comme je le dirai plus loin.

(2) Cass. fr., 28 avril 1840.

(3) Dalloz, 49, 2, 184; /. du Pal,, 58, 1, 400; Sirey, 49,2,393.

que le titre des copropriétaires soit ou non unique, que leurs droits proviennent d'une origine commune ou d'origines différentes. Lorsque, par exemple, le copropriétaire débiteur est le cessionnaire des droits de Tun des cohéritiers, sa part est aussi bien à Tabri d'une expropriation inunédiate que si, au lieu de l'avoir reçue, par voie d'achat, d'un cohéritier, il la tenait du de cnjw comme les autres communistes, par voie de succession.

108. Il n'y a pas lieu de s'arrêter davantage à la circonstance que le copropriétaire débiteur aurait des droits éventuels à la totalité de l'immeuble indivis. Ainsi Ta jugé un arrêt de la cour de cassation de France, du 31 décembre 1856 (1), dans un cas où l'indivision existait avec un individu dont le décès ni l'absence n'avaient été régulièrement constatés et qui n'avait d'autre héritier présomptif que le copropriétaire débiteur. Jusqu'au décès de l'absent, c'est évidemment à un communiste, quels que soient ses droits dans l'avenir, que le créancier a affaire.

109. La loi défend de saisir la part indivise du débiteur. La cour de Bordeaux en a conclu, dans un arrêt du 29 novembre 1833, que le créancier de l'un des copropriétaires peut saisir avant partage la totalité de l'immeuble, sauf aux copropriétaires étranges à la dette à former une demande en distraction.

Si la part du débiteur, bien qu'eue soit le gage du créancier, ne peut pas être saisie tant qu'elle n'est pas divisée, à plus forte raison les parts des autres copropriétaires, lesquelles ne forment point son gage, doiventelles échapper à son action. Pourquoi leur infliger, pour

(1) Dalloz,57,4,220.

la dette d'autrui, les inconvénients moraux et matériels de l'expropriation? La défense de saisir la part indivise du débiteur implique à l'évidence celle de saisir l'immeuble indivis tout entier. En saisissant celui-ci, le créancier saisit celle-là : in toto et pars continetur. Il contreviendrait donc à la disposition prohibitive de notre article. La décision de la couîr de Bordeaux a le tort enfin de réhabiliter les errements de la jurisprudence coutumière que la règle nouvelle de l'article 2205 du Code Napoléon a eu pour but précisément de condamner et de proscrire.

110. Bien qu'il n'appartienne pas au créancier de méconnaître ainsi de son chef la prohibition légale , les copropriétaires ont le droit néanmoins de le dispenser d'en tenir compte. Si sur la saisie de la totalité de l'immeuble commun ils déclarent ne pas vouloir en entraver la mise en vente et l'adjudication , mais sous la réserve de leurs droits, pour les faire valoir sur le prix, il n'y aurait rien à y redire. L'hypothèse s'est présentée devant la cour de cassation de France (1).

Qui se plaindrait ! Le débiteur? Son intérêt est sauvegardé. La défense de saisir sa part indivise est motivée par la dépréciation qu'elle subirait. Cette dépréciation n'est plus à craindre, l'immeuble se vendant en totalité. Quant au créancier qui poursuit la saisie, quant aux copropriétaires qui, pouvant s'y opposer, la confirment par leur concours volontaire , ce ne sont pas eux qui se plaindront. L'adjudicataire enfin acquerra une propriété aussi solide que si l'adjudication n'avait pas lieu sur expropriation forcée.

(1) Yoy. arrêt du 19 avril 1858 ( Dalloz, 58, 1, 220; /. du PaL, 58,870; Sirey, 58, 1,343).

Objectera-t-on que les parts des copropriétaires non débiteurs courent le risque de ne pas atteindre par la procédure d'expropriation le prix que produirait un autre mode de vente? D'abord, c'est leur affaire. Pourquoi ne s'opposent-ils pas à la saisie? Poiu'quoi renoncent-ils à la garantie que notre article leur procure? Ensuite le risque d'un prix moindre est aujourd'hui atténué, la vente sur expropriation ayant lieu, non plus devant le tribunal, mais devant notaire. Les tiers acquéreurs sont avertis enfin, par le cahier des charges, qu'une . partie seulement des immeubles mis en vente est frappée de saisie et que le surplus est vendu volontairement. Si la vente sur expropriation est de nature à abaisser le prix, cet avertissement ne contribuera- t-il pas à le relever?

1 1 1 . Le créancier ne serait-il pas dispensé aussi d'attendre le partage ou la licitation, si c'était entre luimême et le débiteur que l'indivision existait et qu'il offiit de laisser vendre simultanément les deux parts indivises, comme si l'immeuble appartenait à un seul?

" Non, répond M. Chauveau (1). L'article 2205 ne distingue pas entre le cas où le créancier est copropriétaire et celui où il n'a lui-même aucun droit sur les biens indivis. L'oflfre que ferait le créancier de faire vendre en même temps sa part indivise, loin d'être une raison qui fit permettre la vente de biens indivis , serait au contraire un obstacle de plus, car, d'après l'article 743 du Code de procédure civile (2), les immeubles c^partenant à des majeurs maîtres de leurs droits ne peuvent être mis aux enchères en justice , lorsqu'il ne s'agit que de

(i) Sur Carré, quest. 2198, 2», § 3, nM, 2^ (2) Art. 746 du Code de nrocédure de 1806.

DISPOSITIONS GÉNËRALES (ART. 2). 223

vente volontaire, et relativement à la part du créancier la vente serait volontaire. "

M. Dalloz (1) se raiPge à cet avis et il ajoute : '/ Le bon sens ne permet pas d'admettre qu'on fasse une saisie contre soi-même : quant à la portion du créancier, l'expropriation n'existerait pas, en telle sorte qu'elle ne porterait en réalité que sur celle du débiteur. Cette manière de toiumer la difficulté est, par conséquent, de tout point inadmissible. »

L'article 2205, comme M. Chauveau le fait observer, ne fait effectivement pas de distinction. Il en est de même de notre article 2 . Mais la loi défend-elle aux parties intéressées de ne pas se prévaloir des garanties qu'elle introduit en leur faveur ? Or , qu'est-ce que la défense de saisir soit une part indivise, soit un immeuble indivis, sinon une garantie en faveur des copropriétaires non débiteurs? S'ils y renoncent, pourquoi se montrer plus soucieux qu'eux-mêmes de leurs intérêts? Ne sontils pas censés bien les comprendre et savoir les protéger ? Aussi a-t-on vu au numéro précédent que les copropriétaires sont maîtres d'approuver la saisie de la totalité de l'immeuble indivis. Y a-t-il quelque raison d'interdire semblable mise en vente lorsque c'est au créancier saisissant lui-même qu'appartient le surplus de cet immeuble? Son droit de copropriété ne change pas de nature et ne perd pas en étendue, parce qu'il y joint un droit de créance à charge de son coïndivisaire. Il faut donc lui reconnaître, comme à un copropriétaire qui ne serait pas en même temps créancier, la faculté de laisser vendre ensemble sa part indivise et celle de son débiteur.

(1) Vente pubUque d^immeubles^ n*^ 109.

Sans doute ne fait-il pas alors une saisie contre luimême. Sa part, il la met volontairement en vente. L'expropriation porte sur la seule portion du débiteur, cela est certain. S'rfnsuit-il que, bien que l'adjudicataire acquière aux enchèrçs publiques, non pas une part indivise, celle du débiteur exproprié, mais la totalité de rinmieuble, il faille considérer la vente, par une fiction que les faits démentent, comme n'ayant qu'une part indivise pour objet ? Ne perdons pas de vue que l'indivision n'est incompatible par essence pas plus avec la vente forcée qu'avec l'aliénation volontaire. L'incompatibilité établie par la disposition prohibitive de notre article l'a été dans un but d'utilité privée. Elle rie tient pas à l'ordre public. C'est pourquoi l'irrégularité de la saisie d'une part indivise ou de toutes les parts dei'immeuble indivis par le créancier d'un copropriétaire est couverte, si elle n'est pas signalée avant la clôture des débats sur la demande en validité, aux termes de Tarticle 66 de notre loi (1). Dans ce cas encore, on devrait objecter avec M. Dalloz qu'une part indivise est mise en vente forcée, malgré la prohibition légale. L'objection n'empêchera pas de passer outre cependant à l'adjudication, comme si la prohibition n'existait pas. Ce qui est licite, quand les parties gardent le silence jusqu'au jugement de validité de la saisie, ne peut pas ne pas l'être également quand, au lieu de se taire, elles annoncent formellement l'intention de ne pas argumenter de la prohibition. Entre les deux cas, il n'y a de difiFérence que celle qui sépare un acquiescement tacite d'un acquiescement exprès à la procédure intentée par le saisissant.

(1) Cet article correspond à Tarticle 733 de l'ancien Code de procédure et à Fart. 728 du nouveau Code français.

Dans tous deux, TexpropTiation ne frappe que la part du débiteur ; le surplus de Timmeuble est vendu volontairement.

Mais, dira-t-on, le créancier copropriétaire n'est pas seul intéressé à l'application de la prohibition ; le copropriétaire débiteur y a intérêt aussi.

En effet , mais cet intérêt consista à ne pas laisser vendre seule sa part indivise. Lors donc qu'elle n'est plus vendue comme telle, mais conjointement avec le surplus de l'immeuble, cet intérêt n'est plus menacé d'aucune lésion, le débiteur n'a plus de dépréciation à redouter. Ce n'est donc pas lui qui, dans l'espèce, serait recevable à reclamer contre les actes du créancier.

Reste l'objection empruntée à la disposition qui ne permet pas de mettre des immeubles de majeurs aux enchères en justice lorsqu'il s'agit de vente volontaire. Elle n'en est plus une sous la loi belge qui n'a pas reproduit cette disposition par le motif qu'en matière de ventes d'immeubles, il n'y a plus d'enchères reçues en justice (article 44) : toutes le sont par des notaires. Mais en France même, l'objection n'a pas la valeur que M. Chauveau lui prête. L'article 743 du Code français qu'il invoque n'empêche pas que, si l'irrégularité de la saisie n'est pas opposée au poursuivant trois jours au plus tard avant la publication du cahier des charges (article 728), la saisie ne peut plus être critiquée. N'en résulte-t-il pas que, malgré l'article 743, la part des copropriétaires non débiteurs sera mise aux enchères en justice, tout comme si elle était affectée aux droits du créancier? Ajoutons que le texte même de cet article n'est pas favorable à l'opinion de M. Chauveau. La mise

aux enchères en justice n'est interdite que lorsqu'il ne

s^ agira que de ventes volontaireSy c'est-à-dire lorsqu'il s'agira de ventes purement volontaires. Dans l'espèce dont il est question, la vente, volontaire pour la portion du créancier, est forcée pour celle du débiteur. L'article invoqué n'est donc pas strictement applicable. Aussi la cour de cassation de France, imitant le silence des parties, n'y a-t-elle v^, lors de l'arrêt du 19 avril 1858 cité au numéro précédent, aucun empêchement à la vente de l'immeuble total.

112. Dans le système de la loi du 1 1 brumaire an VII sur les Expropriations forcées^ le créancier annonçait, trente jours après le conunaiidement, par des affiches dont l'apposition, constatée par procès- verbal d'huissier et notifiée au débiteur, valait saisie, l'adjudication au plus ofirant des biens qui s'y trouvaient détaillés et dont il poursuivait la vente forcée (articles 1, 4, 5, 6). A la différence du Code de procédure civile qui, par ses articles 675, 703 et 704, exigea plus tard que la saisie eût lieu par un acte d'huissier distinct, spécial, exprès et de beaucoup antérieur à l'affiche des placards annonçant les adjudications préparatoire et définitive, la mise en adjudication ou en vente et la saisie étaient simultanées, celle-là emportant celle-ci : un même fait les constituait, l'apposition des affiches; un même acte les constatait, le procès- verbal d'affiche dressé par huissier ; un même exploit les portait à la connaissance du débiteur, la notification de la copie des affiches et du procèsverbal.

Aussi l'article 2205 du Code Napoléon, rédigé deux ans avant le Code de procédure , disposa-t-il que « la part indivise ne peut être mise en vente. » Il entendait évidemment cette locution dans le même sens que la loi

de brumaire encore en vigueur, c'est-à-dire qu'il considérait avec cette loi la mise en vente comme valant saisie. En défendant de mettre en vente une part indivise ou, suivant les termes équipoUents de la loi de brumaire, d'en annoncer par des affiches l'adjudication au plus ofirant et dernier enchérisseur, il ne défendait donc pas d'une manière moins formelle de la saisir.

Telle a bien été l'intention des rédacteurs du Code. // On défend aux créanciers personnels d'un héritier, disait Treilhard, orateur du gouvernement, dans l'exposé des motifs qu'il fit au Corps législatif (1), de mettre en vente les biens indivis d'une succession. La loi leur a donné le droit de provoquer un partage. C'est tout ce qu'elle a dû faire. Il ne faut pas leur laisser la faculté de saisir même les portions des cohéritiers qui ne leur doivent rien . " Le discours du tribun Lahary au Corps législatif (2) est aussi positif, w II faut, y lit-on, que le créancier personnel attende l'événement qui doit consolider la propriété ou l'usufruit sur la tête de son débiteur, pour pouvoir diriger contre lui sa poursuite en expropriation , u ce qui revenait à dire : pour pouvoir saisir.

La signification naturelle des termes mettre en vente montre enfin quelle pensée avait dicté la prohibition et à quel acte de la procédure d'expropriation elle la faisait commencer. La mise en vente n'est pas la vente même, pas plus que la mise en adjudication n est X adjudication. Hlle embrasse l'ensemble des préliminaires de la vente, tous les actes préparatoires et toutes les formalités que la loi prescrit pour parvenir à l'adjudication. Elle ne

(1) Séance du U ventôse an xii (Locré, VIII, 310).

(2) Séance du 28 ventôse an xu {Ib,, 3U).

consiste pas dans la seule adjudication qui consomme l'expropriation, abstraction faite des poursuites* qui ont dû la précéder. L'adjudication est le dernier acte de la poursuite en expropriatioji, de la mise en vente. Le Code lui-même les distinguait. Les articles 2213 et 2215 le prouvent surabondamment, en opposant l'une à l'autre la poursuite et V adjudication, en ajournant celle-ci dans certains cas où ils autorisent celle-là. Que voulait.donc l'article 2205, en employant l'expression générique mettre en vente au lieu de parler spécialement de Vadjudicationy sinon interdire tous les actes de la procédure qui conduisent à l'adjudication sur expropriation, à commencer, par conséquent, par la saisie même qui est le premier de ces actes? La saisie et tous les actes dont elle est suivie, n'ont-ils pas le même objet, qui est de mettre en vente le bien du débiteur?

Malgré ces motifs, il se forma sur la portée de l'article 2205 une opinion d'après laquelle ce n'était pas de toutes les poursuites en expropriation que devait s'entendre la prohibition de mettre une part indivise en vente, mais.de l'adjudication seulement. On prétendit que les créanciers pouvaient saisir avant le partage et procéder sur la saisie, sauf à ne point passer outre à l'adjudication.

C'est pour ôter tout prétexte à cette interprétation erronée qu'aux mots ne peut être mise en vente du Code Napoléon, notre article a substitué les mots ne peut être saisie (1). Il n'innove pas, il se borne à confirmer, par une rédaction plus catégorique, la pensée du texte qu'il remplace. Le sort de l'adjudication ne dépend pas seul

(1) Rapport de M. Lelièvre ; opinion de M. Savart, rapporteur de la commission du Sénat (séance du 2 juin 1853).

des éventualités du partage ou de la licitation ; la saisie même y est soumise aussi ; elle peut aboutir également à xme poursuite inutilement rigoureuse et à des frais frustratoires. L'esprit de la loi ne permettait donc pas d'appliquer la prohibition à un acte isolé. Il fallait qu'elle s'étendit à toute la procédure d'expropriation.

113. Le commandement qui précède la saisie immobilière rentre-t-il dans les actes interdits avant partage ? Non, si le créancier ne le présente pas à la transcription . Il est alors un acte préalable aux voies d'exécution forcée, il ne fait pas partie de la poursuite en expropriation . Mais le créancier contreviendrait 3 la prohibition de saisir avant partage, s'il faisait transcrire le commandement notifié à son débiteur copropriétaire par indivis. N'oublions pas toutefois que, le commandement transcrit ne produisant que pendant trente jours certains effets particuliers à la saisie, on ne pourrait le reprocher au créancier comme un acte frustratoire que s'il était suivi de l'exploit de saisie dans les trente jours, sans qu'il y eût encore partage. Passé les trente jours, s'il n'y a pas d'exploit nouveau dans ce terme, le commandement transcrit vaut ce qu'il eût valu sans transcription (1).

114. Aux termes de notre article, comme à ceux de l'article 2205, C. Nap., la part du débiteur dans un immeuble indivis ne peut pas, avant le partage, être saisie par ses créanciers personnels. S'il fallait en croire Liahary , la loi a désigné par ces derniers mots les créanciers chirographaires. Eux seuls seraient tenus d'attendre les résultats du partage ou de la licitation.

u D'une part, dit-il dans son discours au Corps légis-

(i) Yoy. anal., n'» 27, 39, 49, 53.

latif (1), le créancier personnel» que le projet distingue ici du créancier hypothécaire ou privilégiée n'a pas commece dernier Taction réelle sur les immeubles de son débiteur, encore moins sur ceux d'une succession indivise entre ce débiteur et d'autres cohéritiers.

" D'autre part, ces immeubles ne sont point, à proprement parler, en la possession du cohéritier débiteur. Ils doivent être considérés à son égard comme s'ils étaient possédés par des tiers. Or, le créancier qui n'a que Faction personnelle, ne peut suivre les immeubles dans les mains des tiers détenteurs. »

La distinction alléguée par l'orateur du Tribunat a été reproduite par un magistrat belge, l'avocat général O. Leclercq, dans son ouvrage intitulé : Le droit romain dans ses rapports avec le droitfrançais (2). » La défense de vendre la part indiyise d'un cohéritier, dit-il, n'est faite qu'aux créanciers personnels, d'où il suit que les créanciers privilégiés ou hypothécaires ne sont pas obligés de faire procéder au partage ou à la licitation, avant de faire vendre cette part de leur débiteur. " Et il se demande quels sont les motifs de cette différence. Après avoir rappelé que l'indivision, qui déplaît à bien du monde, éloigne les acheteurs ou du moins fait descendre la part indivise à un prix inférieur à celui d'une part déterminée, il répond ce qui suit : » La disposition de l'article 2205 a été portée pour écarter ces inconvénients. Elle est entièrement faite en faveur du débiteur. Elle est d'autant plus juste qu'elle ne peut nuire au créancier. Le débiteur peut renoncer à cette faveur, et il est censé ravoir fait lorsqu'il a donné cette part en hypothèque ;

(i) Locré, VIII, 314.

(2) Liège, 1812, t. VII, p. 474.

l'hypothèque emporte le consentement exprès de l'aliéner, s'il ne paye pas ; s'il croit que cette aliénation ne lui sera pas utile avant le partage, il peut le provoquer; les poursuites en expropriation forcée durent assez longtemps pour qu'il puisse être consommé avant qu'on en vienne à l'adjudication. "

On a vu déjà (n° 101) que Lahary ne mérite guère de confiance dans son explication de la disposition prohibitive de notre article : en voici une preuve nouvelle.

Tarrible qui parle, par euphémisme, des douter qu'auraient pu faire naître les raisonnenientf équivoques de l'orateur du Tribunat, a le premier donné le vrai sens de la loi, en disant (1) : « Le créancier personnel du cohéritier est celui envers lequel ce cohéritier est personnellement tenu de la dette, sans que ses cohéritiers y soient engagés. La disposition de l'article 2205 s'applique indistinctement au cas où la dette est hypothécaire et à celui où elle ne l'est pas. »

Plus heureux que Leclercq dans le choix de son opinion et des motifs qui la justifient, un autre jurisconsulte belge, Emst, s'est rangé, dans le cours qu'il professa à Louvain en 1813, à l'avis de Tarrible. « Il faut entendre par créancier personnel ^ écrit-il dans ses Notes s^ur les Friviléffes et Hypothèques (2), tout créancier d'un héritier qui n'est pas créancier de la succession, car le mot personnel n'est pas mis ici comme opposé à celui d^hypothécaire,.. Ces mots (créanciers personnels) sont opposés à ceux de créanciers de la succession^ comme il résulte

(1) De V Expropriation forcée, n^ 158, in fine. Voy. conf. Rolland de Villargues, Dictionnaire du Notariat, V° Expropriation forcée, n^ 56, 57.

(2) Article 2205, quest, 1.

du pronom ses qui les précède, et du renvoi à l'article 882, qui porte : les créanciers d'un coparfaçeant. Il y a d'ailleurs mêmes motifs pour les créanciers hypothécaires que chirographaires. «

Pour peu qu'on y fasse attention, cette identité de motifs est frappante. Comment la prohibition n'auraitelle pas la même force relativement aux créanciers hypothécaires? Le copropriétaire peut-il leur conférer plutôt qu'aux créanciers chirographaires d'autres droits sur les immeubles indivis, des droits plus étendus, moins précaires, moins Sijets à résolution, que ceux qu'il y a luimême? L'hypothèque qu'il consent, l'inscription que prend le créancier, ne sont qu'éventuelles, tout comme le droit de propriété. Pas plus que la propriété, elles n'échappent à l'effet rétroactif du partage.

Leclercq avance que le débiteur, qui peut renoncer au bénéfice de la prohibition, entièrement faite en sa faveur, est censé y avoir renoncé quand il a constitué hjrpothèque, parce que l'hypothèque emporte son consentement à laisser aliéner sa part, s'il ne paye pas.

D'abord, à côté de l'intérêt du copropriétaire débiteur se place celui des autres copropriétaires. C'est à quoi le savant jurisconsulte liégeois ne parait pas avoir réfléchi, en soutenant que la prohibition est tout entière en faveur du débiteur. Aussi, lors même que ce dernier renoncerait à cette garantie, ses copropriétaires ont le droit d'en réclamer l'application , et il devrait leur céder, en vertu de la maxime : In pari causa, nielior est causa prohibentis.

Ensuite est-ce seulement en hypothéquant sa part indivise que le copropriétaire débiteur consent à laisser vendre, faute de payement, ce qui lui appartient? Ce

serait dire que c'est par rhypothèque seulement qu'une part indivise devient le gage des créanciers du copropriétaire. Il est certain au contraire qu'elle ne forme pas moins leur gage en l'absence d'une hypothèque. C'est en contractant la dette, non en y ajoutant une sûreté hypothécaire, que le débiteur engage ses biens, meubles et immeubles, indivis ou divisés, et qu'il consent à en souflnr, au besoin, la vente forcée pour satisfaire ses créanciers. L'hypothèque rend l'engagement plus spécial, plus étroit. Mais elle ne le crée pas : il préexiste. Elle ne dispenserait le créancier d'attendre l'événement du partage que si elle n'en dépendait pas elle-même. Or un principe élémentaire la soumet aux conditions qui régissent la propriété du constituant (article 74, loi hypothécaire) .

Quant à la considération par laquelle Leclercq termine, elle n'est rien moins que concluante pour permettre aux créanciers munis d'un privilège ou d'une hypothèque une saisie interdite aux créanciers chirographaires. On peut dire aussi bien des poursuites intentées par ceux-ci que par ceux-là, qu'elles sont de nature à durer assez longtemps pour que le partage, s'il convient de le provoquer, soit consommé avant d'en venir à l'adjudication de la part indivise saisie. Encore est-il permis de douter de cette prétendue célérité des opérations du partage.

Tenons donc pour incontestable que les créanciers /?ersonneh du copropriétaire sont ceux envers lesquels il est seul obligé, avec ou sans hypothèque.